臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第141號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第141號

上訴人

即被告

蘇明億

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第4092號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第23965 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇明億基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先後為下列竊取行為：

㈠於民國99年5 月4 日早上8 時許，行經高雄市○○區○○路22號騎樓下，見潘映蓉所有、車牌號碼666-DAA 號重型機車（價值約新臺幣3 萬元）停放於該址無人看顧，認有機可乘，遂持置放於機車置物籃內之鑰匙開啟機車電門之方式，竊取該機車得手。

㈡同日上午8 時40分許，蘇明億騎乘上開竊得之666-DAA 號機車行經高雄市○鎮區○○路6 巷31號前，見詹雅嵐所有、車牌號碼876-EUB 號重型機車停放於該址，認有機可乘，遂持自備鑰匙1 副及客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之六角扳手1 支（均未扣案）撬開鎖頭、開啟機車電門之方式，竊取該機車得手。得手後，隨即將前竊得潘映蓉所有之666-DAA 號機車停放路邊。又為恐騎乘贓車易為警查獲，遂將竊得之車牌號碼876-EUB 號重型機車改懸掛向不知情之友人夏雪美借得、號碼為MMB-825 號機車車牌，騎乘供代步使用，嗣復將該車停放於德昌路5 巷巷口，再改騎乘前竊得潘映蓉所有之機車前往高雄市小港區○○○路379 號前停放。經車主報警後，警方調閱監視錄影光碟，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按本判決所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力。

二、訊據被告即上訴人蘇明億（下稱被告）固坦承有於上揭時地未經被害人同意騎用上開機車之事實，惟矢口否認有竊盜、加重竊盜之犯行，辯稱：666-DAA 號重型機車部分，係使用竊盜；另竊取876-EUB 號重型機車所用之工具六角扳手，係原車主所有，伊並無攜帶之云云。經查，上揭事實，業據被告蘇明億於原審準備程序中均坦承不諱（見原審卷第54頁），核與證人即車牌號碼666-DAA 號重型機車之使用人潘莊金英、車牌號碼876-EUB 號重型機車之車主詹雅嵐及證人夏雪美警詢之證述相符，並有牌號MMB-825 重型機車車籍資料查詢、監視錄影翻拍照片附卷可稽。雖被告於本院審理中另以上揭情詞置辯；惟查，竊盜罪之成立，除行為人在客觀上需有竊取行為外，主觀上尚需有為自己不法所有之意圖，此即所謂之「取得意圖」。若行為人並無取得意圖，而只有使用意圖，其竊取他人之物為行使，在不使該物發生質變或減低經濟價值之條件下，加以使用，且行為人具有於使用後交還原所有人之「交還意思」，此種竊盜行為謂之「使用竊盜」，為刑法所不罰。但取得意圖與使用意圖有時難以辨別，關鍵點應在於行為人是否有「排斥所有或持有」及「占為己有」之行為表徵，如有此表徵，則可認其主觀上有「取得意圖」。本件被告未經他人同意，即擅自取走他人財物，在客觀上自有佔為己有之行為；再者，被告於騎用完畢後，並非將上開機車停放於原失竊地點，致使被害人不易尋回，更難認有交還原所有人之交還意思，且參酌被告亦熟記其暫停放之地點返回牽車使用，顯係蓄意將上開竊得兩車隱匿藏放，以供己輪替使用，更可認有排斥原所有人所有或持有之主觀意圖，其竊取上開2 台機車，係基於為自己不法所有之意圖，甚為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，不足為採，其有竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器，乃指行為人攜帶凶器有行兇之可能為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。是為保護他人身體免受攻擊之危險，不論該凶器係何人所有，若行為人於行竊前即攜帶持有，或在行竊現場就地取材而臨時持以行竊，均應以攜帶凶器竊盜論罪。

㈠查被告竊取876-EUB 號重型機車所使用六角扳手雖未扣案，然參以該工具既足以持之撬開鎖頭、開啟機車電門，倘非質地堅硬且尖銳之物，實難收其效，若用以攻擊人體勢將造成人身傷害，堪認被告所持該工具客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，屬刑法第321 條第1 項第3款所定兇器無訛。是核被告就事實一、㈠部分所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；至被告事實一、㈡部分所為，則係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜既遂罪。又被告就上開所犯二罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰，原審就此部分雖未論及，惟據上論結已引依據法條，在不影響判決意旨下，即無撤銷之必要，爰由本院補述之。

㈡次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院87年度臺上字第4099號判決意旨參照）；而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件，及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑，無從任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第195 號、98年度台非字第99號判決意旨可資參照）。查被告前因詐欺案件，經原審以96年度簡字第2784號判處有期徒刑4 月，該判決於96年8 月13日確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2 月確定，並於97年2 月29日執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，惟被告於原審96年度簡字第2784號判決確定（即96年8 月13日）前之95年11月6 日、96年7 月8 日，因犯偽造文書（下略稱C 罪）、竊盜（下略稱B 罪）等案件，原應與最先裁判確定之詐欺罪定應執行刑，檢察官漏未就上開3 罪向法院聲請定應執行刑，卻將前述B 、C 兩罪先後與他罪定應執行刑如附表所示，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審97年度審簡字第3016號判決、97年度審簡字第4750號判決、臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第328 號判決各1 份在卷可參，是被告所犯詐欺案件，尚待與B 、C 兩罪定執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢。從而，本件被告並不構成累犯，檢察官認被告構成累犯，容有誤會，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321 條第1 項第3 款、第320 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項等規定，並審酌被告前已有多次竊盜犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其正值壯年，不思以正當方法賺取財物，竟任意竊取潘映蓉、詹雅嵐所有之機車，行為實有可議；惟念及被告犯後坦承犯行，尚表悔悟（按被告於本院審理中否認犯罪，實無悔意可言，惟囿於禁止不利益變更原則，無從撤銷改判）等一切情狀，分別就普通竊盜罪量處有期徒刑4 月；就攜帶兇器竊盜罪量處有期徒刑9 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年，以資儆懲。至用供實施竊取詹雅嵐所有機車之六角扳手1 支既未扣案，為免日後執行上困難，爰不為沒收之宣告（按無法證明為被告所有，依法本即不應沒收，原審就此論述，容有不當，但結論均不予沒收，故亦無撤銷原判決之必要）。其認事用法，核無不合，量刑亦可。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高大方到庭執行職務。