臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1816號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1816號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

宋威德

指定辯護人

公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1095號中華民國100 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第20431 、23958號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、宋威德明知甲基安非他命係經公告列於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）100 年7 月2 日上午，向不詳之人販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，並於同（2 ）日晚上11時許，在高雄市○○區○○路一段8 號「小天使電子遊藝場」內，販賣新臺幣（下同）500 元量之甲基安非他命予邱富雄1 次，邱富雄則以先前對宋威德之500 元債權抵付，宋威德因而獲得免除500元債務之不法利益。

二、宋威德意圖為自己不法之所有，自100 年1 月4 日起至同年7 月6 日止，於附表所示時間、地點，以附表所示之方式，竊取台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有如附表所示之供電用電纜線（規格為22M/平方公尺PV C，價值共計141,048 元），得手後，變賣得款花用殆盡。嗣於100 年7 月6 日上午7 時10分許，在「小天使電子遊藝場」前，宋威德騎乘車牌號碼830-JXP 號機車搭載邱富雄，因該機車車牌以黑色膠布貼改成「880-UXP 號」，行跡可疑，而為警盤查，在機車置物箱內扣得油壓剪1 支、腳踏釘11支等物。宋威德於尚未被有偵查權限之該管機關發覺附表所示竊盜犯行前，即主動告知員警有附表所示加重竊盜犯行而接受裁判。

三、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第33頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實一（即販賣第二級毒品甲基安非他命部分）、犯罪事實二（即附表所示加重竊盜部分），業據被告宋威德分別於警詢（竊盜部分）、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱；核與證人邱富雄於偵查時證述之情節相符（見偵一卷第11、12頁）。且經警於100 年7 月6 日採集邱富雄尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1 紙（見警二卷第29頁、偵一卷第50頁）附卷可稽【以上為犯罪事實一部分】；復有證人即「三町資源回收場」實際負責人洪啟原於警詢、偵查時（見警一卷第39 、40 頁，偵一卷第46、47頁）、證人即台電公司員工陳龍和於警詢、偵查時證述屬實（見警一卷第82至84頁，偵一卷第33、34頁），並有台電公司鳳山區營業處電力線路設備失竊統計表（見偵一卷第40頁）、三町企業行（即「三町資源回收場」）收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表（見偵一卷第46至48頁）、台電公司美濃巡修課100 年1 月4日、100 年7 月6 日電力線路失竊現場調查報告表（見警一卷第85至87頁）、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表3 份（見警一卷第89至92頁、第93至97頁、第98至104 頁）、現場照片1 份（見警一卷第117 至138 頁）、贓物認領保管單1 紙（見警一卷第88頁）【以上為犯罪事實二部分】等在卷可按。足認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品及加重竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。

二、按「販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處…」（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。按毒品價格昂貴，取得不易，倘無利可圖，被告自無為邱富雄冒險出貨之意願；且被告與邱富雄既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予邱富雄之理，且其既已積欠邱富雄債務未還，當思獲利而儘速清償債務，則於以毒品抵債情況下，自無以原價或低於原價計價可能，是被告交付上開甲基安非他命抵債，顯具有營利之意圖至明。

三、按竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷；電業法第105 條定有明文。又台電公司係應一般需用供給電能之事業經營者，為電業法所稱之電業經營者，且上開電纜線乃台電公司輸電、配電所應用之設備，核其性質亦屬該法所稱之電線，是被告以上揭方式竊取台電公司設置供傳輸電力所用之電線，其所為已該當於電業法第105 條竊取電線之規定。次按刑法第321 條第1 項第3 款之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足。查被告為本件犯行時，攜帶前往現場之油壓剪及腳踏釘，客觀上足以殺傷人之生命、身體，顯為具有危險性之兇器無訛。另被告於附表編號1 行為後，刑法第321 條已於100 年1 月26日修正公布，修正後同法第321 條規定之法定本刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，與修正前規定處6月以上、5 年以下有期徒刑比較，以修正前即行為時之規定有利於被告，是此部分應適用行為時之刑法規定論處。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告以甲基安非他命抵債之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（即犯罪事實一部分）；其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其所為如附表編號1 部分係犯電業法第105 條之罪，應依（修正前）刑法第321 第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪從重處斷、如附表編號2 至10部分係犯電業法第105 條之罪，應依（修正後）刑法第321 第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪從重處斷。被告竊取如附表所示之電纜線，均係犯電業法第105 條竊取電線罪，惟因電業法第105 條並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處罰，自應依刑法加重竊盜罪之規定，論以攜帶兇器竊盜電線罪處斷（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日法律座談會刑事類提案13號參照）。被告所犯上開11罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告在有權偵查犯罪之機關不知附表所示加重竊盜犯罪事實前，主動向員警坦承該部分犯行，業據證人即員警蔣明興於偵查時證述明確（偵一卷第33頁），是被告對於未發覺之罪自首而願接受裁判，是就附表所示加重竊盜罪部分，均應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。再被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定最低刑度（除併科罰金刑部分外）為「7 年以上有期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告僅有施用甲基安非他命惡習，原無販賣毒品之情事，此次僅因積欠邱富雄金錢未還，於邱富雄需用時，以1 包甲基安非他命抵償500 元欠款，獲得清償債務之利益，其顯屬偶發犯罪，且販賣僅1 次、1 人，所得不法利益僅500 元，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量鉅大之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害尚非至為鉅大，縱科以依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑後之最低刑度3 年6 月有期徒刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。

五、原審認被告所犯竊盜罪部分罪證明確，因而依電業法第105條（原判決漏載）、刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第321 條第1 項第3 款、（修正後）第321 條第1 項第3 款、第38條第1 項第2 款、第62條前段、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告正值壯年，不思以正途賺取財物，貪圖不法利益，而為上開竊盜犯行，並竊取台電公司之電纜線，影響民眾用電權益，對被害人造成之損失，犯後坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就其所犯上開10次竊盜罪，於法定刑內分別量處如附表所示之刑；及敘明：扣案之油壓剪1 支、腳踏釘11支，係被告所有且供本件竊盜犯罪所用之物，業據其供陳在卷，而依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。其此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨固以被告為警查獲上開犯罪工具，員警已可推知，認被告不符刑法自首規定，指摘原判決此部分不當，惟員警查獲被告上開油壓剪、腳踏釘，或可懷疑被告有犯罪或預備之嫌疑，惟被告究係犯已否犯罪或犯何罪，員警均無任何線索而可得知何人被害之犯罪，如何能產生被告所犯如附表所示竊盜罪之合理懷疑？則被告於為警查獲時主動告知其所犯如附表所示各罪，確已符合刑法第62條所定之自首要件無疑。是公訴人此部分上訴，為無理由，應予駁回。至原審認被告所犯販賣第二級毒品罪之罪證明確，予以論科，固非無見；惟「被告售賣毒品予周金木抵償債務五十萬元部分，僅係消極免除債務，並未積極取得財物，故不予宣告沒收」（最高法院85年度台覆字第177 號判決參照），本件被告既係以甲基安非他命抵償積欠邱富雄之500 元債務，被告僅得此部分免除債務之不法利益，並非實際獲得有形之財物，自與毒品危害防制條例第19條所定之犯罪所得之財物有間，而不得依此規定宣告沒收，原審就此部分予以宣告沒收，尚有未洽。檢察官此部分上訴意旨，以被告此部分犯行不應依刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決此部分不當，固無理由；，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分及其定執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟其犯後坦認犯行，販售毒品之次數1 次及販賣所得獲利尚少，所得利益不多，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並與上開上訴駁回部分所處之如附表所示之刑，定其應執行刑仍為有期徒刑4 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。