臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1921號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1921號

上訴人

即被告

黃銘慶

選任辯護人

王碩禧律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1074號中華民國100 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第18042 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃銘慶前於民國97年間因施用毒品等案件，經原審法院以97年度審訴字第249 號判決分別判處有期徒刑2 月、6 月，應執行有期徒刑7 月確定；復於98年間因竊盜案件，經原審法院以98年度審簡字第978 號判決判處有期徒刑6 月確定。嗣上開3 罪經原審法院以98年度審聲字第1868號裁定應執行有期徒刑1 年確定，而於98年11月17日縮短刑期執行完畢。其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟與綽號「眼鏡」之姓名、年籍不詳之成年男子及劉歡賞，共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定分工共同販賣海洛因及利潤分配之方式如下：先由綽號「眼鏡」之成年男子，將毒品海洛因10大包及10小包交付黃銘慶，再由黃銘慶交與劉歡賞持有，約定劉歡賞接獲黃銘慶之指示後，即以每大包新臺幣（下同）1,000 元，以及每小包500 元之價格，販賣交付毒品海洛因予黃銘慶指定之買家，並收取販賣此毒品之價金；上開海洛因劉歡賞亦得自行以同一價格，自行販賣予他人。上開販毒所得價金均交付予黃銘慶，劉歡賞則可由上開毒品中，自行取用3 大包海洛因施用作為共同參予販毒代價。又黃銘慶則於收取劉歡賞交回之販毒所得共計1 萬2,000 元（計算式：7 包x1,000元+10 包x500元=12,000 元）後，將此價金交給綽號「眼鏡」之成年男子，並領取海洛因3 大包作為共同參予販賣毒品海洛因之代價。嗣於99年10月3 日上午某時，黃銘慶即依上開約定分工之方式，先在高雄市○○區○○路某汽車旅館內，收受綽號「眼鏡」之成年男子交付之海洛因10大包及10小包，隨後在同一汽車旅館內，將上開海洛因交付與劉歡賞，劉歡賞取得上開海洛因後，約於同日晚間9 時許，劉昆明即以門號0000000000號行動電話撥打劉歡賞所有之門號0000000000號行動電話（內含之ＳＩＭ卡非屬劉歡賞所有），與劉歡賞聯絡向劉歡賞購買毒品海洛因事宜，劉歡賞即同意販賣，約20幾分鐘後，劉歡賞即在高雄市○○區○○路與沿海路口國泰大樓附近與劉昆明見面，當場以500 元之價格，販賣及交付上開海洛因1 小包予劉昆明，且向劉昆明收取500 元價金，而牟取利益（劉歡賞此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經原審法院於100 年7 月8 日以100 年度訴字第506 號判處有期徒刑6 年，同年8 月1 日確定），劉歡賞收取該價金後，同日晚間即至上開汽車旅館，將該價金交付予黃銘慶。嗣於99年10月4日14時許，劉歡賞於上開地點為警查獲，並當場在其身上扣得海洛因10包（毛重5.77公克，驗前淨重1.63公克，驗餘淨重共1.62公克，空包裝袋總重4.14公克，純度53 .19％，純質淨重0.87公克）及上開內含門號0000000000號ＳＩＭ卡之黑色行動電話1 支（廠牌：三星），始循線查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力之論述：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已有明定。本判決以下所引用證人劉昆明於另案檢察官偵訊時具結所為之陳述，均無證據證明有何顯不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，亦均未爭執此等陳述之證據能力，劉歡賞於本院審理中，並以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，並進行交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159 條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159 條之5 第2項、第1 項之規定，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告黃銘慶於本院審理中否認犯罪，辯稱：伊雖有交付本件毒品海洛因給劉歡賞，並約定由劉歡賞拿去賣，劉歡賞可從中取得每包1000元之海洛因3 包，但伊晚上8 時30分到9 時之間即已關帳，停止交易，本件劉歡賞在晚上9 時許所為販賣毒品予劉昆明之行為，可能是劉歡賞以其取得之其中3包自行販賣，與伊無關等語。

二、惟查：

㈠、被告與綽號「眼鏡」之姓名、年籍不詳之成年男子及劉歡賞，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由綽號「眼鏡」之成年男子，將毒品海洛因10大包及10小包交付黃銘慶，再由黃銘慶交與劉歡賞持有，劉歡賞接獲黃銘慶之指示後，即以每大包1,000 元，以及每小包500 元之價格，販賣交付毒品海洛因予黃銘慶指定之買家，並收取販賣此毒品之價金；上開海洛因劉歡賞亦得自行以同一價格，自行販賣予他人。上開販毒所得價金均交付予黃銘慶，劉歡賞則可由上開毒品中，自行取用3 大包海洛因施用作為共同參予販毒代價。又黃銘慶則於收取劉歡賞交回之上開販毒所得共計1萬2,000 元（計算式：7 包x1,000元+10 包x500元=12,000元）後，轉交予綽號「眼鏡」之成年男子，並領取海洛因3大包作為共同參予販賣毒品海洛因之代價。99年10月3 日上午某時，黃銘慶即依上開約定分工之方式，先在高雄市○○區○○路某汽車旅館內，收受綽號「眼鏡」之成年男子交付之海洛因10大包及10小包，隨後在同一汽車旅館內，轉交予劉歡賞等事實，業經被告於原審及本院供承不諱，核與證人劉歡賞於本院審理中具結所為之證述悉相符合（本院卷第62頁反面至第66頁），此部分事實堪可認定。又劉歡賞取得上開海洛因後，約於同日晚間9 時許，劉昆明即以門號0000000000號行動電話撥打劉歡賞所有之行動電話（門號0000000000號），與劉歡賞聯絡購買毒品海洛因事宜，劉歡賞即同意販賣，約於20幾分鐘後，在高雄市○○區○○路與沿海路口國泰大樓附近與劉昆明見面，當場以500 元之價格，販賣及交付上開海洛因1 小包予劉昆明，且向劉昆明收取500 元價金等情，亦經證人劉歡賞於本院審理中證述在卷（本院卷第63-66 頁），核與證人劉昆明於另案劉歡賞販賣毒品案件檢察官偵訊時所為之證述（見偵一卷第29頁）均大致相符，被告對此部分事實亦未爭執，此部分事實亦堪認定。

㈡、被告於本院審理中雖辯稱：伊所為毒品交易，至晚上8 時30分至9 時之間即以關機關帳，即不再交易，本件劉歡賞於99年10月3 日晚上9 時許，販賣海洛因予劉昆明一節與伊無關云云。然被告於原審審理及本院準備程序，對本件犯罪事實均已認罪在卷（原審二卷第37頁、本院卷第34頁），其於原審審理中並供承：99年10月3 日交付予劉歡賞的海洛因，有包括劉歡賞賣給劉昆明的那一包，當天伊交給劉歡賞10大包、10小包海洛因，劉歡賞取得其中3 大包（價格共3,000 元），故須交回給伊12,000元等語在卷（原審卷第39-42 頁），而其於本院準備程序中亦供稱：伊交付給劉歡賞的毒品若沒賣完，伊會將沒賣完部分拿回來，伊有同意劉歡賞自己如有買家，亦可以自己賣，伊交給劉歡賞的毒品，1 包賣多少錢是綽號「眼鏡」之人決定的等語明確（本院卷第34-35 頁），證人劉歡賞於本院審理中亦證稱：伊是當被告販賣毒品的車手，負責送毒品給購毒者，通常是伊收到被告的電話指示，才會去送毒品。所賣海洛因的價格是被告黃銘慶交付給伊時就決定了，即大包的1 包1000元，小包的1 包500 元，伊必須依此價格來賣，賣掉的毒品所收價金會交給被告，沒有賣掉的部分，被告不會收錢，被告要拿回去，就拿回去，不拿回去就放在伊那裏。本件伊賣給劉昆明海洛因，收取價金500 元後，隨即至上開汽車旅館，將所收價金交給被告，並向被告說明此500 元是伊朋友打電話來買的等語（本院卷第63-66 頁）。綜此而論，被告將毒品交付劉歡賞時，其與綽號「眼鏡」之人均尚無從自劉歡賞處獲取販賣之對價或圖得利益，無論劉歡賞嗣後係依被告之指示送交毒品予購毒之人並收取價金，抑或購毒者直接向劉歡賞購得毒品交付價金，此價金均須交回給被告，由被告轉交予綽號「眼鏡」之人，至此綽號「眼鏡」之人及被告始因而獲取販毒之對價及利益，劉歡賞則因此獲取3 大包海洛因之利益，從而，綽號「眼鏡」之人、被告及劉歡賞，實係居於共同分得販賣此等毒品之利益，而非被告與綽號「眼鏡」之人共同販賣此等毒品予劉歡賞而圖得利益，易言之，其等交付海洛因給劉歡賞之行為，並非販賣毒品給劉歡賞甚明。此由劉歡賞僅須將賣出毒品所收價金交回給被告，未賣出部分被告可隨意取回觀之，益可明瞭。劉歡賞係依被告指示送交毒品收取價金，抑或自行接洽買家販售，其接洽販售毒品予購毒者之過程固有不同，然此並不影響被告及綽號「眼鏡」者二人與劉歡賞間，係共同販賣毒品、分享販毒利益之關係的認定。又本件劉歡賞賣給劉昆明海洛因，收取價金500 元後，隨即至上開汽車旅館，將所收價金交給被告，並向被告說明此500 元是伊朋友打電話來買的等情，業經證人劉歡賞證述如前，衡諸劉歡賞既坦承販賣海洛因予劉昆明，且其此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，業經原審於100 年7 月8 日以100 年度訴字第506 號判處有期徒刑6 年，同年8 月1 日確定，有該另案判決書及劉歡賞之臺灣高等法院被告前科紀錄表存卷可參（原審二卷第58-62 頁、本院卷第76-77 頁），該次販毒之價金500 元究有無交回給被告，對證人劉歡賞並無利害可言，其堅稱該500 元於當天晚上即在上開汽車旅館交回給被告等情，自堪憑採。被告上開所辯自無可信。

㈢、按海洛因係屬政府公告查禁之第一級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理。本件被告可藉由販賣毒品之行為而獲得海洛因施用，業據被告於原審審理中供稱：大包每包1,000 元，小包每包500 元，這樣剛好1 萬5,000 元，劉歡賞從該10大包、10小包中拿走3 大包即3,000 元，最後就交回1 萬2,000 元，伊交給上手1 萬2,000 元，再拿3 大包海洛因作代價，伊就是賺到那3 大包的海洛因等語明確（原審二卷第44-45 頁），且衡情被告與綽號「眼鏡」之成年男子非親非故，當無甘冒遭查獲科處重刑之風險，浪費上開聯絡、往返之時間及精力，平白無故無償替綽號「眼鏡」之成年男子販賣海洛因之可能，而綽號「眼鏡」之成年男子亦無可能無償為此共同販賣海洛因之行為。是被告自係基於共同營利之意圖而與綽號「眼鏡」之成年男子及劉歡賞共同販賣本件海洛因，至屬灼明。職是，本案事證已臻明確，被告於上揭時、地，販賣海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「眼鏡」之成年男子及與劉歡賞就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑，惟毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定均不得加重其刑，是僅就罰金刑部分加重其刑。又被告就其上開犯行，業於偵查、原審及本院準備程序時自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，依法應先加重後減輕之。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣第一級毒品海洛因以營利之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為自有可議，惟本件被告與綽號「眼鏡」之成年男子及劉歡賞共同販賣予劉昆明之海洛因對價僅500 元，其數量顯然甚微，販毒所得亦甚少，與販賣毒品之中、大盤相較，其惡性顯然較低，且被告參與販賣本件毒品，係可向綽號「眼鏡」之人領取毒品，非係從中分得金錢利益，其犯罪情節足以引起一般人之同情，而顯有可憫恕之處。又本件被告販賣第一級毒品之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑後，依刑法第65條第2 項規定，其最輕法定刑度仍為有期徒刑15年，仍屬情輕法重，縱科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加重後遞減之。原判決認定被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟㈠本件係劉昆明主動撥打電話給劉歡賞聯絡本件海洛因毒品交易，業經本院認定如前，原判決事實欄認定係劉歡賞取得海洛因後，即於同日某時，自行以其行動電話與劉昆明聯絡此毒品交易事宜，其認定事實，尚非正確。㈡原審以被告依毒品危害防制條例第17條第2 項（原判決誤植為第1 項）減輕其刑後，縱處以最低度刑即有期徒刑15年，仍有法重情輕，仍嫌過重，而依刑法第59條酌減其刑，結論固無不當。然按刑法第59條酌減其刑，係以被告犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般人之同情，認科以最低度刑仍嫌過重為要件，原判決以被告「所涉販賣第一級毒品犯行之情節及程度非極為重大」及「犯罪情狀非全無可憫」為適用刑法第59條酌減被告之刑之理由（見原判決第5 頁倒數第8 、9 行，第6 頁第2 、3 行），與該條規定之酌減要件「犯罪情狀顯可憫恕」亦有未合。㈢按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力。本件原判決認定被告與劉歡賞及綽號「眼鏡」之成年男子共同販賣本件海洛因予劉昆明，固屬正確。就其等共同販賣毒品所得500 元（未扣案），對被告為沒收之宣告，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，即與共同正犯應就全部犯罪事實共同負責，共同正犯間犯罪所得應合併計算，採連帶沒收主義之法理相合。至劉歡賞及綽號「眼鏡」之成年男子，均非本案被告，而非本案判決之對象，本案判決對其等亦無拘束力，自不宜在本案主文宣示被告應與其等連帶沒收、抵償之旨（至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然），最高法院100 年度台非字第203 號判決意旨可參。原審於主文諭知「未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與劉歡賞、綽號「眼鏡」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。」亦有未洽。

四、被告上訴意旨略以：㈠被告於99年10月3 日係一次將本件毒品海洛因10大包、10小包交付予劉歡賞，而由劉歡賞自行販賣，係一次賣斷予劉歡賞，則無論劉歡賞分幾次賣給他人，被告均應只論以1 次販賣行為。關於劉歡賞此次取得之毒品，其中1 大包，於同日以1000元之價格販賣予「阿德」之犯行，被告黃銘慶業經另案起訴，經原審100 年度訴字第499號判決後，經本院100 年度上訴字1382號撤銷原判決，改判仍認定被告與劉歡賞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑12年4 月（即該判決書附表一編號17），則本件被告黃銘慶被訴於同次交付劉歡賞海洛因，由劉歡賞將其中1 小包販售予劉昆明500 元之犯行，與上開經本院另案判決之犯罪事實，應屬單一犯罪行為，而為該前案起訴效力所及，而屬已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，應依刑事訴訟法第303條第2 款判決不受理。㈡本件原審雖適用刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2 項遞減輕被告之刑，然倘認被告與劉歡賞共同犯販賣第一級毒品，按諸劉歡賞於另案經原審100 年度訴字第506 號判決判處有期徒刑6 年，而本件被告之犯罪情節僅係轉交毒品及聯繫工作，而非實際從事販賣交易之人，相較於劉歡賞另案所處之刑度，原審量處被告有期徒刑8 年亦有過重等語。惟本件被告交付海洛因予劉歡賞，而由劉歡賞就其中1 小包販賣交付予劉昆明，並將收取之價金交回給被告，其與綽號「眼鏡」之人及劉歡賞間係屬共同販賣毒品，而非販賣毒品予劉歡賞，業經本院認定如前，則劉歡賞將取得之毒品分次販賣予「阿德」及劉昆明，自屬兩次販賣行為，為獨立二罪，被告就此二罪為共同正犯，自屬併罰之數罪關係，本案被告被訴部分與上開前案其被訴與劉歡賞共同販賣海洛因予「阿德」部分，並無實質或裁判上一罪關係，上訴意旨主張本案起訴事實為該前案起訴效力所及，而屬重複起訴云云，自無可採。又本案被告黃銘慶雖非直接與劉昆明接洽販賣，交付毒品予劉昆明之人，然劉歡賞所販出之海洛因係被告所交付，所收取之價金亦係交付予被告，則被告於本案所擔任之角色顯較劉歡賞重要，上訴意旨指稱被告之量處不應重於劉歡賞在該另案被科處之刑，亦無可採。綜上，被告上訴雖無理由，然原審既有前揭可議，仍應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣海洛因，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，其行為實不足取，惟念其犯後於偵查、原審及本院準備程序均坦承犯行，犯後態度尚可，並審酌其販賣第一級毒品海洛因之動機、本件遭查獲販賣海洛因之次數、數量、金額、生活狀況、教育及智識程度、前科素行等等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。另於原審法院100 年度訴字第506 號扣案廠牌三星，內含門號0000000000號SIM 卡1 張之黑色行動電話1 支，係共犯劉歡賞所有且為販賣本件毒品海洛因犯行時所用之物，業據共犯劉歡賞及證人劉昆明供陳在卷（見蒞二卷第16頁、偵卷第29頁），是依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯共同負責之法理，就該支行動電話為沒收之宣告。至上開行動電話扣案時，內含門號0000000000號之SI M卡1 張，雖亦係共犯劉歡賞為本件犯行時所用之物，然因劉歡賞供稱該SIM 卡係朋友申請後借其使用，未曾表示要將該卡送給伊等語（見蒞二卷第16頁），且查無其他證據足資證明該SIM 卡確為共犯劉歡賞所有之物，爰不併為沒收之宣告。又共犯劉歡賞因販賣海洛因而向劉昆明收取之500元，雖未扣案，但既係被告與劉歡賞及綽號「眼鏡」之成年男子共同販賣毒品所得之財物，自應依上開規定及共同正犯共同負責之法理，為沒收之宣告，並諭知如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。此外，證人劉歡賞身上起獲之粉末10包經送驗後（驗前淨重合計為1.63公克，驗餘淨重共1. 62 公克，空包裝袋總重4.14公克，純度53.19 ％，純質淨重0.87公克），認均屬第一級毒品海洛因成分，固有法務部調查局99年11月4 日調科壹字第09923024690 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷足憑（見偵卷第55頁），而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，然並無證據證明與本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實有何關聯性，故不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。