臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第256號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第256號

上訴人

即被告

劉立民

選任辯護人

陳奕全律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第933 號中華民國100 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31873 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉立民明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依同條例第4 條第2 項之規定，不得持有、販賣。民國（下同）99年10月2 日晚間6 、7 時許，陳品孜以0000000000號行動電話撥打劉立民0000000000號行動電話，向其詢問有無管道取得第二級毒品MDMA，竟意圖營利，基於販入第二級毒品再行賣出之犯意，於99年10月3 日晚間某時許，在位於高雄市前鎮區○○○路「SOGO百貨」後方之「39渡PUB 」內，向姓名年籍不詳，綽號「阿賢」之成年男子表示欲購買MDMA，而於「阿賢」提供紅色圓形錠劑1 顆（驗前淨重0.275 公克，驗後淨重0.179 公克，該錠劑僅含TFMPP 《3-Trifuoromethyphenypiperazine》成分，該成分非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列之毒品及管制藥品成分，下稱TFMPP ）後，劉立民誤認該錠劑係第二級毒品MDMA，以新臺幣（下同）400 元之價格販入。嗣於翌日（99年10月4 日）晚間10時20分許，在位於高雄市○○區○○路379 號之「神網網咖」前，以500 元之價格轉賣上開紅色圓形錠劑予陳品孜。同日晚間10時40分許，劉立民與陳品孜尚在該網咖店前聊天時，因見巡邏警車經過而刻意閃躲，員警見狀隨即下車對2 人盤查，當場在劉立民身上扣得第三級毒品愷他命3 包（驗前淨重合計10.623公克，驗後淨重合計10.594公克）及500 元現金（百元鈔5 張）。另在陳品孜所騎乘之車牌號碼011-ETF 號普通重型機車之置物箱內扣得上開紅色圓形錠劑1 顆。嗣該錠劑送鑑檢後，始知僅含TFMPP 成分，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告固主張：警詢中之自白，是因為我被警察帶回去，警察用詞不好，不管我再怎麼解釋，將近耗了快1 個小時，就是不對我作筆錄，我真的很累，警察跟我講「如果承認，到了法官那裡也承認的話，至少法官會給你交保，後面也可能會減輕，要不然你現在也見不到你的家人，也不能回家，硬要在這裡耗，我就跟你耗」等詞。偵訊中之自白，是因為警察之前跟我講只要承認，就可以趕快交保回家，而我那時候真的很累，就依照警詢筆錄講下去，看是不是能交保回家。至於在羈押庭之自白，是因為我第1 次上羈押庭，沒想到法官居然說交代來源不清楚，收押禁見，我聽到也是傻了，我對羈押庭的程序不清楚，只知道按照警察告訴我的講，就可以趕快交保回家（見原審訴字卷第77頁反面至78頁）云云；選任辯護人於本院審理時主張：被告及證人陳品孜於警詢時受到員警錯誤告知及誘導，系爭藥品經警方以毒品測試劑檢測結果，對第二級毒品呈陰性反應，警方卻故為錯誤告知，致被告及陳品孜承認有販賣第二級毒品之意圖與行為，其錯誤延續至內勤檢察官、原審羈押庭法官之訊問，是該等筆錄均無證據能力；又被告被帶回警局後至翌日上午6 時30分始製作警詢筆錄，其間持續接受訊問無法休息，該警詢筆錄係被告受疲勞訊問下所取得，應無證據能力云云。惟查：證人即100 年10月5日製作被告警詢筆錄之員警王志勇於原審審理時證稱：當日是由我製作被告之筆錄，筆錄內容採一問一答之方式，並無叫他承認或威脅利誘之言語，係照被告之意思製作，筆錄製作完成後有給被告看完並簽名按指印，沒有任何強暴、脅迫之情形，也沒有對被告說如果不承認就沒辦法回去，或是沒有辦法交保等語（見原審訴字卷第67頁反面至69頁），與被告上開所述不符。而被告自98年間至本案被查獲為止，曾因竊盜及違反毒品危害防制條例案件為警查獲，數次親歷刑事訴訟程序乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。以被告之經驗，當知坦承犯行之意義，亦應對犯販賣毒品係重罪，如獲有罪判決，其所須擔負之刑期將遠逾羈押之時日，知之甚詳。乃其稱於警詢時係因很累，想交保回家，故配合警察之意製作筆錄，因而自白犯行云云，其輕重衡酌顯然有違常情，洵屬難信。又被告於警詢時若為警以前詞威脅或利誘，自當即向偵查檢察官及羈押庭之法官加以反應，抗辯其於警詢時之自白不具任意性，然未見被告有此表示，亦無證據顯示被告於檢察官偵訊及法院之羈押庭有自由意志遭壓制之情況，致其不能為上開抗辯，則被告所辯，更難採信。被告雖又以：其於檢察官偵訊及羈押庭時，亦因很累，想要交保，所以照警詢時的陳述講下去云云。然參諸上述，並無證據證明被告於偵訊及羈押庭時均因自由意志遭壓制而自白，此外，苟被告係曲承警察之意為求交保，何以先後於檢察官諭知向法院聲請羈押，及原審法院法官諭知羈押禁見，已然無從具保之後，仍自白不移，並未當庭否認犯行，足見其所辯更違常理。而證人王志勇於偵審中固證稱：將被告及陳品孜帶回隊上後，詢問被告，被告承認上情，惟陳品孜不承認，伊請被告與陳品孜對質後，陳品孜始承認，再製作筆錄等語。惟被告及陳品孜均經警查獲毒品而帶回警局追查，員警對於查獲毒品為初步詢問、了解，實乃詳實偵辦案件之所需，而依證人王志勇所證述情節，其過程顯無須費時甚久；且陳品孜之警詢筆錄，係凌晨3 時50分製作，被告之警詢筆錄則為上午6 時30分製作，被告顯有相當之休息時間，而無疲勞訊問可言，且被告接受警詢時亦自承：精神狀況良好，有能力接受訊問製作筆錄等語（見警卷第2 頁）。是選任辯護人所指：被告受疲勞訊問云云，難謂有據。再者，系爭藥丸於99年10月4 日22時40分許，經警方人員以試劑初步測試結果判定為搖頭丸陽性反應，有毒品原物測試組使用說明、照片各1 張附卷可憑（見警卷第29、30頁），選任辯護人指該檢驗結果為陰性反應，已非有據；又該照片所示測試匣上方分別有5 根測試條，其右方第2 條及最左方測試條明顯呈一條粉紅色線（C 線），表示檢體中含有該項毒品（見上開使用說明背面），其餘3 條則出現二條粉紅色線（T 線及C 線），表示檢體中不含該項毒品，而5 條測試條表示測試5 種不同毒品，員警既就該測試結果判定為搖頭丸陽性反應，顯見上開其中一條粉紅色線所呈現之結果即係判定搖頭丸陽性反應之依據無訛。至該測試匣下方右側2 條小長方形顯示1 、2 條紅色線部分，係說明判定含或不含該測試毒品之印刷例示，並非本件判定結果，選任辯護人執此認該測試係呈陰性反應，自不足採。況員警與被告、陳品孜均無何怨隙，除查獲該藥丸1 顆外，尚查獲被告持有之愷他命毒品，顯可排除員警為求績效故入人罪之可能，則若該藥丸測試結果確呈搖頭丸陰性反應，員警何須甘冒遭追訴處罰之風險，而故為不實之筆錄而入被告於罪？則員警於測試該藥丸後告知被告及證人陳品孜，顯無選任辯護人所指之員警錯誤告知、誘導情事至明。綜上所述，被告及選任辯護人上開主張，洵無足採，堪認被告於警詢、偵訊及原審羈押庭之自白，均係出於自由意志所為，且與事實相符（詳如下述），而得為證據。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人陳品孜於警詢時陳述：伊於99年10月4 日晚間10時許，在高雄市○○區○○街379 號神網網咖前，以500 元之價格，向被告購買搖頭丸（該扣案之紅色圓形錠劑經檢驗後，實為非管制藥品之TFMPP ）1 顆等語；嗣於原審審理時則證稱：當時係被告過來找我說「我這裡有好東西要給妳」，然後就給我，我就沒有再跟被告講到什麼話，並沒有現金交易等語。證人陳品孜就被告是否有販賣第二級毒品MDMA之故意，以500 元之價格賣出上開錠劑等情，於警詢及原審審理中之證述，有前後不符之情形。雖證人陳品孜於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，惟本院審酌證人陳品孜係於上開時、地，突遭警員盤查而查獲與被告交易毒品，並帶回警察局製作筆錄，尚無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且員警係得證人陳品孜同意後，始於凌晨3 時50分許之深夜行詢問，詢問前且依法告知刑事訴訟法第95條所定各項權利，詢問筆錄亦依一問一答之法定程序製作，顯無違法情事，已可保證其客觀上之信用性；證人於原審審理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素，而有事後串謀後，故為迴護被告之可能，且證人與被告係屬朋友，在原審審理時與被告同庭陳述，顯較其於警詢時所受人情、利害等壓力為重，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，相較於在原審審理時之陳述，具有可信之特別情況。且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自應具有證據能力。至證人陳品孜固另稱警員王志勇曾告以如不承認就要辦到底等語，讓其覺得有點兇云云。然證人陳品孜為警查獲持有扣案疑似第二級毒品MDMA之紅色圓形錠劑1 顆，無論是否證稱被告涉犯本案犯行，其本身均僅涉及持有第二級毒品罪，並無差異，應不至於考量所謂「要辦到底」等語，進而故為不利於其友人即被告之證述。且警員於製作證人陳品孜之警詢筆錄之際，亦有全程錄音，且當時證人陳品孜也表示並未遭受言語脅迫或強制力介入（見警卷第9 頁），是尚難遽認證人陳品孜警詢陳述任意性，確因脅迫或其他不正方法而受影響，而有不法取得證言之情事，自難據此否定其於警詢所述之證據能力，併此敘明。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用各項傳聞證據，除上開一、二所示情形外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第40頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉立民矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：有朋友拿上開錠劑說這是好東西，叫我拿回去試，我剛好去找陳品孜，說有朋友拿1 顆東西給我是好東西，陳品孜也很好奇，所以我就拿給陳品孜，沒有跟她收錢云云。被告之辯護人另為被告辯稱：上開錠劑經鑑定後得知並非第二級毒品MDMA，亦非其他管制藥品，依所知所犯之法理及起訴書認被告係刑法第26條之不能未遂等理由，被告並不構成販賣第二級毒品未遂云云。是本案之爭點厥為：㈠被告是否意圖營利，並基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，販入扣案之紅色圓形錠劑1 顆，嗣並將之出售予陳品孜？㈡被告之犯行，是否屬刑法第26條不能犯（不能未遂）？茲分析如下：

㈠被告是否意圖營利，並基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，販入扣案之紅色圓形錠劑1 顆，嗣並將之出售予陳品孜？

1.陳品孜於99年10月4 日前幾天，曾詢問被告是否有友人在賣搖頭丸（即第二級毒品MDMA）乙事；嗣於99年10月3 日晚間，被告在高雄市前鎮區SOGO百貨附近之夜店，向姓名年籍不詳，綽號「阿賢」之成年男子，以400 元之代價購買扣案之紅色圓形錠劑1 顆，於99年10月4 日晚間10時30分許，在高雄市○○區○○街379 號神網網咖前，以500 元之價格，轉賣予陳品孜等情，業據被告於警詢、偵訊及原審羈押庭中自承明確（見警卷第3 至4 頁、偵卷第20至21頁、原審聲羈字卷第5 至7 頁）；核與證人陳品孜於警詢中證稱：我是於99年10月4 日晚間10時20分許，在高雄市○○區○○街379 號神網網咖前，向被告購買搖頭丸，嗣被告稱等一下後暫時離開，我便回網咖內等待，同日晚間10時30分許被告返回，並以其0000000000號行動電話撥打予我的0000000000號行動電話，告知已返回，被告即在網咖前，以500 元之代價，出售扣案之紅色圓形錠劑1 顆給我等情相符（見警卷第8 頁）。且經原審調取被告與陳品孜上開手機門號之話費明細，查知2 人確於查獲前2 日即99年10月2 日晚間6 、7 時間，曾有密集通聯之情，其中陳品孜撥打2 通、被告撥打4 通；又被告於查獲當日即99年10月4 日晚間10時24分許，亦曾撥打陳品孜之上開門號等事實，亦與被告於警詢時所供承之情節相符，此有威寶電信服份有限公司及遠傳電信股份有限公司函文各1 紙，暨所附電話帳單及話費明細各1 份可稽（見原審訴字卷第7 至第53頁）。此外，復有扣案之紅色圓形錠劑1顆、現金500 元及行動電話1 支（廠牌：Anycall ，序號：000000000000000 ）等物可佐。準此，被告確有意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，而出售上開扣案之紅色圓形錠劑1 顆無疑。

2.被告雖於其後之偵查中及原審、本院審理時改稱：到網咖是要找陳品孜之男友，因其男友不在，就去找陳品孜說「我朋友給我這好東西，妳要不要，送給妳」，當時以為是迷幻藥，並未販賣給陳品孜云云（見原審訴字卷第79頁反面、本院卷第38頁）。證人陳品孜於原審審理時亦同稱此情，另證稱：我之前未試過搖頭丸，被告說有好東西要給我，我就放在車上，也沒有去想什麼，我就沒有再跟被告講到什麼話，後來才知道被告要給我搖頭丸，但化驗出來不是搖頭丸云云（見原審訴字卷第71至72頁）。然此非惟與被告於警詢、偵訊及原審羈押庭中自白、證人陳品孜於警詢時之證述不符，亦與證人陳品孜於偵查中所稱：我告訴被告想要試試看搖頭丸，被告就拿搖頭丸給我，並告訴我那是搖頭丸等情，就被告是否曾告知陳品孜扣案之紅色圓形錠劑1 顆係搖頭丸、陳品孜係主動要求抑或被動接受被告之推薦，收受上開紅色圓形錠劑1 顆，及陳品孜曾否主動提及搖頭丸一語（見偵卷第57至58頁）等節，均有不符。參以證人陳品孜於偵訊係否認被告有販賣第二級毒品之情，此際應無其主張於警詢時所述內容為不實之可能，然竟與被告上開於偵查及原審審理中翻異之詞有如是出入，是被告所辯、證人陳品孜上開偵訊及原審審理時所述情節，是否為實，已堪懷疑。再者，就被告取得上開紅色圓形錠劑1 顆之過程，被告於原審準備程序係供稱：因當時我在夜店，有朋友拿上開錠劑說這是好東西，叫我拿回去試云云（見原審審訴字卷第19頁）；於原審審理時，卻一反前詞，供稱：我去找朋友，時間不太記得，約被查獲前8 個小時左右，在新興區1 棟大樓，是朋友「有河」（音譯）的家，我們在那裡聊天，朋友就說有好東西，問我要不要拿去自己玩，我基於好奇就說好云云（見原審訴字卷第82頁），其前後說詞，歧異甚大。被告上開於偵查中及原審審理時之供述，就上情多有扞格之處，足見其所辯，為臨訟杜撰之語，難以自圓其說，洵無足採。

3.依原審所調取之話費明細觀之，其中陳品孜之行動電話門號0000000000號，自99年9 月20日起至99年10月4 日止，共計176 通撥通電話，被告之行動電話門號0000000000號，自99年9 月5 日起至99年10月4 日至，共計1,368 通撥通電話，雙方間之電話聯繫，恰僅有上開99年10月2 日之6 通及99年10月4 日之1 通，此與證人陳品孜於偵查中證稱：與被告是普通朋友，平時不會聯絡（見偵卷第57頁）等情尚無不合。顯見雙方平時並無電話聯繫之習慣，如有密集通聯，且發生於為警查獲不久之前，自當記憶深刻。然被告與證人陳品孜於原審審理中，經提示上開話費明細後，竟同稱忘記雙方聯絡之原因（見原審訴字卷第77、83頁），顯然悖於常情，而有避重就輕之可能。況就雙方聯繫之細節，被告係先於警詢、內勤偵訊時自承：陳品孜於99年10月4 日前幾天，曾問我是否有搖頭丸，99年10月4 日與陳品孜見面後，曾暫時離開，其後以我0000000000號行動電話撥打陳品孜的0000000000號行動電話，告知我回來等語（見警卷第3 至4 頁、偵卷第21頁），其後雖於偵查中及原審審理中改稱係配合警察，始為前詞。然依上開話費明細，查知被告與陳品孜確曾於99年10月2 日晚間6 、7 時許密集聯繫6 通電話，被告並於查獲當日即99年10月4 日晚間10時24分許，撥打陳品孜上開門號，通話時間僅1 秒等節，兩相對照，事後印證被告於警詢、內勤偵訊中所稱雙方於99年10月4 日前幾天曾聯繫，及被告曾於99年10月4 日以行動電話告知陳品孜其已返回等節，並非虛妄之詞。設若被告於警詢及內勤偵查中所述，均為曲承警察之意而供承犯行，何須虛中有實，配合到底，陳述與實際通聯狀況相符之情節。益徵其於警詢、內勤偵訊中所述，要屬真實，且無事後串謀之可能，洵為可採。

4.從而，被告上開所辯，無足採信。被告意圖營利，並基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，販入扣案之紅色圓形錠劑1 顆，嗣並將之出售予陳品孜甚明。

㈡被告之犯行，是否屬刑法第26條不能犯（不能未遂）？

1.按不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351 號判決參照）。

2.被告於上開時、地，係意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之故意，以400 元之代價，向「阿賢」販入扣案之紅色圓形錠劑1 顆，嗣並以500 元之價格轉賣予陳品孜，雖該錠劑嗣經檢驗，僅檢出TFMPP 成分，而該成分非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品與管制藥品，且未檢出有第二級毒品MDMA成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第52頁）。然被告係以販入第二級毒品MDMA之意而販入並賣出，業據其於警詢、內勤偵訊及原審羈押庭時供承明確，足徵其於販入及賣出上開紅色圓形錠劑時，主觀上均認知該物係為第二級毒品MDMA無誤。再以客觀之角度觀察被告之認知，被告自「阿賢」處購得自外觀無法知悉成分之上開紅色圓形錠劑1 顆，而該圓形錠劑外觀與一般常見呈錠劑狀之搖頭丸毒品之外形並無明顯不同，且此紅色圓形錠劑1 顆經警初步檢驗後，確呈第二級毒品MDMA陽性反應，有高雄市政府警察局保安大隊迅雷中隊查獲贓證物相片1 張可證，顯然可認被告購得並轉交付予陳品孜時所認知之該圓形錠劑即搖頭丸無疑。準此，被告主觀上認知該圓形錠劑係搖頭丸，並依循一般買賣毒品之方式，先以400 元購入，再以500 元賣出而賺取差價，其所想像販賣毒品之因果法則自無錯誤或不能實現情況；而一般人依其知識、經驗及觀念，對於販賣毒品之人認知出買標的為毒品，仍以一定價格出售他人時，自得判斷該項歷程係販賣毒品之因果法則，自有實現販賣毒品罪構成要件，即侵害法益之危險。縱「阿賢」所交付被告之錠劑未含第二級毒品MDMA成分，致被告所著手之販賣毒品犯行無法完成，惟被告本於其所認知之販賣毒品因果歷程既無錯誤，且無悖於一般人依其知識、經驗、觀念所公認之因果法則，僅因其對事實情況之錯誤認知，而無法實現侵害法益之結果，惟此僅屬一時、偶然之因素，對於法益之侵害仍具有相當危險性，自仍屬障礙未遂，並非不能犯甚明。從而，被告之行為仍應構成販賣第二級毒品未遂罪，尚與刑法第26條之規定有間。至起訴書所載認被告應係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、「第5 項」之販賣第二級毒品未遂罪，並請依刑法第26條不能未遂之規定「減輕其刑」，除顯然誤引論罪科刑之法條外，就不能犯之法理亦容有誤會，尚無從為有利於被告之認定，併此敘明。

3.至辯護人另以本案應適用所知所犯之法理，而認本案被告主觀上雖誤以為扣案之紅色圓形錠劑1 顆係第二級毒品MDMA，惟經鑑驗結果，客觀上其給予陳品孜者，僅係含TFMPP 成分之錠劑，而認應依「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，被告應屬無罪等語。然關於所知所犯法理之適用，最高法院92年度台上字第1263號判決意旨係以：「行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷」；又最高法院98年度台上字第598 號判決意旨另以：「如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷」。上開判決，分別明揭「事實上所犯之『他罪』有利於行為人時，始例外依該『他罪』處斷」、「主觀上欠缺『重罪』認識之故，僅能以『輕罪』論斷」，說明因主觀認識與客觀所犯之構成要件結果不一致，與主客觀一致所犯之罪比較後，涉及輕重罪刑不同時，始有該法理之適用，尚不及比較後涉及有罪、無罪之判斷，此觀之最高法院96年度台上字第7070號、98年度台上字第4719號、99年度台上字第2419號等判決亦明。況刑法第26條不能犯之規定，係以「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者」為其要件，若行為人客觀所犯行為不發生結果，均可適用所知所犯法理，據以推認行為人不構成犯罪，豈非架空刑法第26條關於行為是否無危險之認定。從而，所知所犯法理，尚不及於有罪與無罪之情況自明，辯護人所提適用所知所犯之法理之抗辯，容有誤會。

4.從而，被告之選任辯護人上開所辯，均非可採。被告之犯行，非屬不能犯，亦無所知所犯法理之適用，而應屬障礙未遂無訛。

㈢綜上所述，被告上開所辯，均無足採。其以營利之意圖，基於販賣第二級毒品之犯意，販入扣案之紅色圓形錠劑1 顆，並轉賣予陳品孜之行為，具侵害法益之危險，因而構成販賣第二級毒品未遂之犯行，至堪認定。

二、按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出1 次，亦僅成立一販賣罪，並非認有2 次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416 號判決參照）。是被告於99年10月3 日晚間某時許，以營利之意圖，基於販賣第二級毒品之故意，向「阿賢」販入扣案之紅色圓形錠劑1 顆，並於99年10月4 日晚間10時20分許轉賣予陳品孜之行為，應整體論以一販賣第二級毒品罪。惟被告已著手於販入及賣出之行為均不遂，已如上述，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪。而被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

三、原審予以論科，固非無見；惟扣案之紅色圓形錠劑1 顆，既已由被告出售予陳品孜，顯已非被告所有之物，雖一併扣案，惟仍不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收，原審併依該規定予以宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨，空言否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告明知第二級毒品MDMA係戕害人身心之毒品，竟意圖營利，欲予以販賣他人，獲取不法利益，助長毒品氾濫，危害國民健康，所為非是，犯後並無悔悟之具體言行，惟僅獲利100 元，所得甚微，且係轉賣友人陳品孜，其動機尚屬單純，所生危害究非重大，暨其學歷為高職畢業，家境勉持、智識程度及生活狀況等一切情狀，仍量處有期徒刑3 年8 月。扣案之現金500 元，被告販賣毒品犯罪所得之財物，扣案內含0000000000號SIM 卡之行動電話1 支（廠牌：Anycall ，序號：000000000000000 ），為被告所有，係用以供本案被告與陳品孜聯絡販賣第二級毒品MDMA犯罪所用之物，業據被告於警詢及內勤偵訊中供承明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。惟上開0000000000號門號SIM 卡，係案外人馬珠蘭所申設，並非被告所有，此有遠傳電信股份有限公司話費明細1 份可證，尚無從宣告沒收。至扣案之第三級毒品愷他命3 包（驗前淨重合計10.623公克，檢後淨重合計10.594公克），與本案無關，且未逾第三級毒品純質淨重20公克以上，尚不構成刑事犯罪；扣案之紅色圓形錠劑1 顆，經檢驗結果，僅檢出TFMPP 成分（驗前淨重0.275 公克，驗後淨重0.179 公克），該成分非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品與管制藥品，且已出售予陳品孜，非被告所有，均不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。