臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第491號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第491號

上訴人

即被告

黃憲政

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1463號中華民國101 年2 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23060 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃憲政前於民國93年間，因妨害自由案件經臺灣高等法院判處有期徒刑4 月15日，甫於97年9 月8 日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及主要組成零件彈匣，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第3 項所列管之槍砲、彈藥及主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經中央主管機關許可，基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及主要組成零件之犯意，於民國100 年7 月31日晚上，向綽號「正義仔」之鄭正義（另案經臺灣屏東地方法院檢察署以100 年度偵字第8513號偵查起訴）以新台幣（下同）13萬元，購買如附表編號一至編號三所示具有殺傷力之改造手槍共3 支、附表編號五所示具有殺傷力之子彈共7 顆（另有如附表編號四至編號七所示不具殺傷力之子彈共63顆）及編號八所示之槍枝主要組成零件彈匣5 個，而無故持有上開具有殺傷力之非制式手槍、子彈及彈匣；嗣於100 年8 月1日下午1 時35分許，黃憲政駕駛車號2402-YQ 號自小客車搭載楊聯趰行經高雄市新興區○○○路與民族二路口時，因警方得獲線報懷疑黃憲政從事毒品交易而執行跟監，因見其車內置放毒品吸食器而予攔查逮捕，黃憲政於警方尚未發覺其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前，交出其身體所藏放之子彈3 顆，自承非法持有子彈罪嫌，而願接受裁判，旋經警方執行附帶搜索其身體、使用之上開自小客車，計扣得附表編號一至三所示之前揭具殺傷力之改造手槍共3 支、附表編號五所示具殺傷力之子彈共11顆（另有不具殺傷力如附表編號四至七所示之子彈共59顆）、附表編號八所示之槍枝主要組成零件彈匣共5 個及附表編號十五所示之大麻1 包（持有第二級毒品業經原審判處罪刑，因未上訴而確定），而悉上情。嗣黃憲政並供出上手槍枝來源鄭正義，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局100 年9 月15日刑鑑字第1000112507號鑑定書（偵卷第50頁至第52頁）及100 年9 月2 日法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10023019650 號鑑定（偵卷第49頁），雖係被告以外之人即內政部警政署刑事警察局、法務部調查局於審判外之書面陳述，然依上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，均應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述於本院審判程序中同意做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

乙、實體認定

一、訊據被告黃憲政對於其於上揭時地持有具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈、改造手槍之主要組成零件彈匣等情均坦承不諱，復有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第15頁至第20頁）、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第10頁至第14頁）、扣押物品照片（見警卷第18頁至第21頁）在卷可憑，並有扣案如附表所示之改造槍枝、子彈、彈匣可資佐證。且該扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送鑑手槍3 枝，其中：1.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（照片1-3 ）。2.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（照片4-6 ）。3.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（照片7-9 ）。㈡送鑑子彈70顆，其中：1.子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（照片10～11）。2.子彈15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0+0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，1 顆可擊發，認具殺傷力；3 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力（照片12-13 ）。3.子彈14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0+0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（照片14-15 ）。4.子彈38顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0+0.5mm 金屬彈頭而成，採樣13顆試射，4 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；9 顆無法擊發，認不具殺傷力（照片16-17 ）。㈢送鑑彈匣8 個，認均係金屬彈匣（照片18）；有內政部警政署刑事警察局100 年9 月15日刑鑑字第1000112507號鑑定書在卷可稽（偵卷第50頁至第52頁）；復因前揭送驗子彈15顆部分（即附表編號五），經採樣試射5 顆僅1 顆具有殺傷力，實無從推認其餘未經採樣之子彈10顆之殺傷力有無，本院乃再送請內政部警政署刑事警察局試射鑑驗，其結果：6 顆，均可擊發，認具殺傷力，3 顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，1 顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有該局101 年5 月11日刑鑑字第1010053352號函在卷可查（本院卷第50-51 頁），堪認被告黃憲政上開之自白均與事實相符，其犯行洵堪認定。

二、論罪：

㈠按彈匣為手槍之主要組成零件，業經內政部86年11月24日台內警字第8670683 號公告在案，扣案如附表編號八所示之彈匣5 個，係獨立於扣案手槍3 支之外（扣案手槍內各含彈匣），不能認係附屬品，仍應依法論罪；核被告黃憲政所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、同條例第13條第4 項非法持有改造手槍之主要組成零件罪。起訴法條雖漏未論及被告所犯非法持有改造手槍之主要組成零件罪，惟此部分事實業經起訴書載明，自應由本院依法補充。扣案如附表編號一至編號三、編號五及編號八所示之槍枝、子彈及彈匣均係被告黃憲政同時向綽號「正義仔」之鄭正義所買受，業經其於警詢、偵訊及原審審理時供承在卷（警卷第8 頁反面、偵卷第26頁、原審院二卷第92頁），是被告黃憲政乃同時持有上開手槍、子彈及彈匣，而係以一行為同時觸犯未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、未經許可持有子彈及未經許可持有改造手槍之主要組成零件3 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造槍枝罪處斷。

㈡再被告黃憲政前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號、98年度台上字第7479號判決意旨參照）。查本案係警方接獲線報認被告涉嫌毒品交易而執行跟監，因見被告持有毒品吸食器而攔查並執行附帶搜索而查獲，事先並無槍械情資等情，業經證人黃嘉慶即查獲員警到庭證述在卷（本院卷第59-61 頁），並有前開搜索扣押筆錄在卷可憑，顯見警方事先並無確切證據得以發覺被告非法持有槍彈等犯行。再本案搜索過程係被告主動告知其身上持有毒品、子彈，由警方代為取出後，始在車內查獲其餘手槍、子彈等情，業經被告供明在卷（本院第60-61 頁），此核與卷附執勤員警陳柏彰、陳相瑋、康鼎煜等人所出具之職務報告載稱：「經駕駛者黃憲政出示口袋內物品，發現口袋內有子彈3 顆及毒品3 包」（警卷第4 頁），亦得佐證本案確係被告主動交出所持有之子彈供警方查獲甚明。且被告於警詢時亦坦認持有車內其餘手槍、子彈之犯行，則被告於警方尚未發覺其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前，自承其非法持有子彈部分犯罪，因此部分非法持有子彈罪，與其所犯非法持有改造手槍、主要組成零件等犯罪，屬想像競合犯等裁判上一罪關係，已如上述，依上開說明，自生全部自首之效力，爰依刑法第62條規定減輕其刑。

㈣復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」。查本件被告黃憲政於偵訊時即自白持有附表編號一至三所示具有殺傷力之改造槍枝、如附表編號五所示具有殺傷力之子彈7 顆及編號八所示之彈匣5 個，並供出上開槍枝之來源為「正義仔」即鄭正義，致偵查機關得據此供述而查獲鄭正義，並業經提起公訴（臺灣屏東地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第8513號），此有被告100 年8 月1 日及25日之警詢檢舉筆錄及該起訴書在卷足憑（本院卷第38頁至第42頁、第95頁至第96頁），是被告黃憲政所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項及第13條第4 項之罪，均符合上開規定，亦均應予以減輕其刑；並均依法先加後遞減之。

三、對原判決之審查：原審據以論處被告非法持有改造手槍罪刑，固非無見；惟查：㈠扣案如附表編號五所示子彈15顆，前經內政部警政署刑事警察局採樣5 顆試射結果，僅1 顆具有殺傷力，已如前述，原審遽認其餘未經採樣之子彈10顆均有殺傷力，並予宣告沒收，尚有違誤；㈡被告係於員警尚未發覺其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，主動申告非法持有子彈部分犯罪，其效力應及於想像競合犯之裁判上一罪之全部，已如上述，仍合於刑法第62條自首之規定，原審未予減刑，亦有未當。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告非法持有改造手槍部分撤銷改判。

四、量刑及沒收

㈠本院審酌被告黃憲政非法持有具殺傷力之改造手槍多達3 支、具有殺傷力之子彈計7 發，及改造槍枝之主要組成零件彈匣亦多達5 個，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為實屬不該，不僅有害社會秩序，更對社會治安產生潛在威脅；惟念其犯後尚能坦承犯行之犯後態度，及其持有扣案槍、彈之期間，尚無證據足證被告確有持之用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體危害，被告上訴意旨雖請求量處法定最低本刑，並認槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑規定，依刑法第66條規定，得減輕其刑至3 分之2 云云，惟衡酌扣案槍枝、子彈、彈匣之數量非少，其無故持有大量槍彈，危害非輕，仍不宜輕縱等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月，併科罰金8 萬元，並審酌其教育程度及經濟狀況，就併科罰金部分，諭知如易服勞役以每日2,000 元為折算標準。

㈡扣案之具有殺傷力如附表編號一至編號三所示之改造手槍3支（含彈匣3 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）均具殺傷力，另編號八所示之彈匣5 個為金屬製，有內政部警政署刑事警察局100 年9 月15日刑鑑字第1000112507號鑑定書在卷可稽（偵卷第50頁至第52頁），自係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款及第3 項所定之槍砲、槍枝主要之組成零件，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之；至如附表編號五所示之非制式子彈7 顆，雖具殺傷力，惟均經試射已失其效用，自毋庸宣告沒收。至扣案如附表編號四至編號七所示其餘不具殺傷力之子彈63顆，亦毋庸宣告沒收，併此敘明。

五、被告所犯持有第二級毒品罪以及同案被告楊聯趰部分，均未據上訴，而經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第62條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。