臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1071號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1071號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳秋偉

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第632 號中華民國101 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第1214號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳秋偉前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國90年1 月12日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第原審法2423號為不起訴處分確定。90年間復因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於91年8 月13日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第850 號、91年度毒偵緝字第118 號為不起訴處分確定。又於91年間因2 度施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，刑責部分則分別經原審法院以92年度訴字第37號、92年度訴字第525 號判決判處有期徒刑10月、10月確定，上開2 罪接續執行，於94年9 月30日執行完畢。另於97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度簡字第2201號判處有期徒刑4 月確定；再於98年間因3 度施用第一級毒品案件，分別經原審法院以98年度訴字第277 號、98年度訴字第486 號、98年度訴字第1237號各判處有期徒刑7月、9 月、10月確定；上開各罪迭經定應執行刑及接續執行，於100 年2 月2 日假釋出監，至100 年3 月26日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎仍不知悔改，陳秋偉明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法施用，復基於施用第一級毒品之犯意，於101 年3 月19日中午11時許，在屏東縣萬丹鄉○○村○○○路239 巷10號住處房間內，以裝有摻入海洛因之液體之針筒，注射身體血管靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣經警獲報向法院聲請核准執行通訊監察後，於101 年3 月20日通知陳秋偉到案說明，陳秋偉即在有偵查犯罪職權之屏東縣政府警察局之員警尚未發覺其有上開施用第一級毒品之犯罪前，先行自首上開犯行並接受裁判，復徵得其同意後採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡之陽性反應，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官於本院審判時，經告以要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示無意見，未聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，均有證據能力。至於未予引用者，當不在此列。

二、上揭犯罪事實，業據被告陳秋偉於原審審理時坦承不諱（見原審卷第27頁），而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，確呈嗎啡及可待因（即海洛因代謝後之成分）陽性反應，此有該公司101 年4 月5 日編號KH/2012/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局刑事員警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名編號對照表各1 張在卷可稽（見警卷第14、19頁），上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪信為真實。是本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

三、按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，復經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，其於施用海洛因前持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實欄所載之有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查， 其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，有最高法院75年臺上字第1634號判例、90年台上字第5435號判決可資參照。查本件承辦員警雖於執行通訊監察時，查知被告和另案販毒者交易毒品內容，且查得被告前有施用毒品前科，惟被告於100 年3 月20日到案後，於員警尚未有確切之根據而得以合理懷疑被告確有本案之施用第一級毒品犯行前，即自行供出其上揭施用第一級毒品海洛因部分之犯罪，有屏東縣政府警察局刑警大隊「民生小組B 組」執行通訊監察譯文、查獲毒品案件報告表、屏東縣政府警察局101 年7 月11日屏警刑民B 字第1010038710號函所附職務報告在卷可考（分見警卷第3 頁背面、警卷第18頁背面、16頁、原審卷第30、31頁），被告雖有施用毒品前科，惟上開事實並非可逕推斷被告必再犯施用毒品之犯行，是在承辦員警尚未有確切之根據而得以合理懷疑被告確有本案之施用第一級毒品犯罪，則被告就該部份之犯行，自首而接受裁判，合於刑法第62條前段自首之規定，爰減輕其刑，並與前開加重部分依法先加後減之。至於公訴人上訴意旨稱：本案因已先執行通訊監察監聽，發現被告與黃偉哲有所聯繫，因而傳喚被告到案說明，則被告之犯行早已為檢、警察覺，自與自首不合云云；然查，被告與黃偉哲之監聽譯文（見警卷第18頁反面），實無法得知被告係施用何種毒品，則如何謂有合理之懷疑被告確有於上開時、地施用第一級毒品海洛因？公訴人上開所言，容有武斷之嫌，不足為採，一併敘明。

五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以適當刑罰不足以禁絕；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後於原審審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其智識程度國中畢業、家庭經濟狀況小康暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。雖公訴人以被告之前科累累而指稱：原判決量刑過輕云云；然查，被告之罪責應係以其當時犯罪行為為評價，而非一再以之前犯罪紀錄論計，此即為時下認累犯有違罪責相當之嫌所在。而公訴人謂被告一犯再犯，應予重判云云，亦非無見；然如反面思索，即重判必可戒除毒癮，則為何被告經長期之入監服刑（見前科記錄表），仍一犯再犯？顯然刑罰並非萬能丹，最終仍應回歸以客觀行為為準據，即視被告具體犯罪情節，妥適量刑，以維刑罰之真正目的─分配正義。公訴人上訴意旨，仍無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到，爰不待其陳述，依法逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。