臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第346號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第346號

上訴人

即被告

蔣智偉

選任辯護人

王維毅律師

上訴人

即被告

林錳南

選任辯護人

許龍升律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1278號中華民國100 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37281 號、100 年度毒偵字第1320號、第1322號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔣智偉前因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴緝字第69號判決判處有期徒刑3 年10月確定，復因公共危險罪案件，經臺灣高雄地方法院以92年度交訴字第131 號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定，上揭數罪經臺灣高雄地方法院以95年度聲字第2795號裁定應執行有期徒刑4 年5 月，於95年8 月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年6 月10日因保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。蔣智偉、孫仁海（案經原審判決確定）與徐仲偉（另案由警方查緝中）等3 人，皆明知甲基安非他命是第二級毒品，不得持有、製造，仍於99年12月間，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔣智偉承租高雄市新興區○○○路263 號5 樓之11作為製造甲基安非他命之場所，孫仁海則出資新台幣（下同）4 萬元交由徐仲偉購入感冒藥轉交蔣智偉，蔣智偉自99年12月15日起，即陸續購入製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具，開始製造第二級毒品甲基安非他命，嗣蔣智偉於同年月20日下午，至高雄市澄清湖附近某汽車旅館內完成製造第二級毒品甲基安非他命之鹵化階段後，於同年月21日中午，持鹵化後之成品，及供其製造第二級毒品所用之如附表編號4 、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1 個、塑膠容器2 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個、活性碳1包，在返回其租屋處途中，於同日中午12時26分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打林錳南持用之0000000000號行動電話通話，告知林錳南欲將其所有之上開妙管家瓦斯爐、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個等物放置於林錳南車上，林錳南答以蔣智偉應自己到林錳南住處拿車鑰匙，再自行將妙管家瓦斯爐、燒杯等物放置到林錳南車上後，蔣智偉即開車前往林錳南位於高雄市○○區○○路126 號3 樓之5 居處，取得林錳南之汽車鑰匙後，將妙管家瓦斯爐、燒杯等物放置到林錳南停放於其住處路口之汽車上，交由林錳南保管。林錳南明知上開物品係供蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所用，仍基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，允為保管。嗣蔣智偉於同日下午18時22分，以0000000000號行動電話撥打林錳南持用之0000000000號行動電話通話，要林錳南將上開放置於車上之物品拿給蔣智偉，林錳南遂於同日晚上11時39分許，駕車將上開如附表編號4 、12、13所示之妙管家瓦斯爐1 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個拿到蔣智偉上開租屋處樓下，再以其持用之0000000000號行動電話撥打蔣智偉持用之0000000000號手機，要蔣智偉「下來拿」，而將上開物品交還蔣智偉。後於次日凌晨1 時54分許，蔣智偉以0000000000號行動電話撥打林錳南持用之0000000000號行動電話通話，告知要前往林錳南住處，拿取其餘之塑膠容器2 個、活性碳1 包等物品，林錳南應允之，蔣智偉遂前往拿取。嗣警方從監聽電話得知蔣智偉有製造第二級毒品甲基安非他命之可能，遂於99年12月22日13時30分許，在蔣智偉上開租屋處當場查獲蔣智偉、孫仁海、林錳南3 人。惟蔣智偉於警方查獲前1 日，因無氫氣瓶進行氫化反應，早將第二級毒品甲基安非他命製程第一階段鹵化所得之物倒掉，致警方僅扣得如附表編號1 至42所示之供蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所用之器具、原料，並扣得與本案製造無關之含有微量甲基安非他命之透明液態物等物品。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第76-77 、102-104 頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。

（二）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

（三）至於被告林錳南之辯護人主張，內政部警政署100 年4 月25日函背面關於被告蔣智偉等人涉嫌毒品案件之扣押物品，載有查扣壓力鋼瓶及氫氣瓶等設備與卷內不符，不同意作為證據。被告蔣智偉之辯護人主張，警政署刑事警察局101 年5 月18日刑鑑字第1010057014號函不同意作為證據云云（見本院卷第77、103 頁）。惟觀諸被告林錳南之辯護人上開陳述內容係針對內政部警政署100 年4 月25日函之實質內容表示反對意見，尚難認係對該函文之證據能力表示爭執；另被告蔣智偉之辯護人雖表示不同意上開警政署刑事警察局函作為證據，然查告蔣智偉之辯護人於本院審理時為被告蔣智偉辯護時，主張：「依本件之檢驗結果，第二級毒品甲基安非他命的含量只有1 ％」等語（見本院卷第142 頁背面），乃引用上開其先前爭執證據能力之警政署刑事警察局函之內容做為有利被告蔣智偉之證據，應認其已就該警政署刑事警察局函改為同意有證據能力，方會引用作為辯護理由，且本院認上開警政署刑事警察局函之鑑定結果「第二級毒品甲基安非他命的含量小於1 ％」，應係有利被告2 人之證據，以之作為本案論罪科刑之依據，尚非不利於被告，是該2 函文應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔣智偉固坦承有共同製造第二級毒品之犯意及行為，但堅決否認已製造完成，辯稱：共同製造之第二級毒品甲基安非他命尚未進入氫化階段，並未製造出第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第141 頁背面）。被告林錳南固坦承有為被告蔣智偉保管物品，惟矢口否認有何幫助製造第二級毒品犯行，辯稱：伊並不知道所保管之物品為何物，更不知是供被告蔣智偉製造第二級毒品之用，而無幫助製造第二級毒品之犯意云云（見本院卷第142 頁）。經查：

（一）被告蔣智偉、孫仁海與徐仲偉等人，皆明知甲基安非他命是第二級毒品，不得持有、製造，仍於99年12月間，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔣智偉承租高雄市新興區○○○路263 號5 樓之11作為製造甲基安非他命之場所，孫仁海則出資新台幣（下同）4 萬元交由徐仲偉購入感冒藥轉交蔣智偉，蔣智偉自99年12月15日起，即陸續購入製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具，開始製造第二級毒品甲基安非他命，嗣蔣智偉於同年月20日下午，至高雄市澄清湖附近某汽車旅館內完成製造第二級毒品甲基安非他命之鹵化階段後，於同年月21日中午，持鹵化後之物，及供其製造第二級毒品所用之如附表編號4 、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1 個、塑膠容器2 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個、活性碳1 包，在返回其租屋處途中，於同日中午12時26分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打林錳南持用之0000000000號行動電話通話，告知林錳南欲將其所有之上開妙管家瓦斯爐、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個等物放置於林錳南車上，林錳南答以蔣智偉應自己到林錳南住處拿車鑰匙，再自行將妙管家瓦斯爐、燒杯等物放置到林錳南車上後，蔣智偉即開車前往林錳南位於高雄市○○區○○路126 號3樓之5 居處，取得林錳南之汽車鑰匙後，將妙管家瓦斯爐、燒杯等物放置到林錳南停放於其住處路口之汽車上，交由林錳南保管。嗣蔣智偉於同日下午18時22分，以0000000000號行動電話撥打林錳南持用之0000000000號行動電話通話，要林錳南將上開放置於車上之杯子、瓦斯爐等物品拿給蔣智偉，林錳南遂於同日晚上11時39分許，駕車將上開如附表編號4 、12、13所示之妙管家瓦斯爐1 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個拿到蔣智偉上開租屋處樓下，再以其持用之0000000000號行動電話撥打蔣智偉持用之0000000000號手機，要蔣智偉「下來拿」，而將上開物品交還蔣智偉。後於次日凌晨1 時54分許，蔣智偉以0000000000號行動電話撥打林錳南持用之0000000000號行動電話通話，告知要前往林錳南住處，拿取其餘之塑膠容器2 個、活性碳1 包等物品，林錳南應允之，蔣智偉遂前往拿取。嗣警方從監聽電話得知蔣智偉有製造第二級毒品甲基安非他命之可能，遂於99年12月22日13時30分許，在蔣智偉上開租屋處當場查獲蔣智偉、孫仁海、林錳南3 人。惟蔣智偉於警方查獲前1 日，因無氫氣瓶進行氫化反應，早將第二級毒品甲基安非他命製程第一階段鹵化所得之物倒掉，致警方僅扣得如附表編號1 至42所示之供蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所用之器具、原料，並扣得含有微量甲基安非他命之透明液態物等物品等情，業據被告蔣智偉、林錳南坦承不諱（見原審審訴字卷第56頁至第57頁、第85頁、第97頁正背面、原審訴字卷第90頁背面），核與證人孫仁海（見偵一卷第14頁至第16頁、第166 頁至第167頁、第181 頁至第184 頁、第265 頁至第266 頁）所為之證述相符，並有行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000之通聯監聽譯文（見偵一卷第18頁至第19頁）、行動電話行路0000000000號99年12月21日至22日之通聯監聽譯文（見偵一卷第20頁至第21頁）各1 份、製毒手稿影本5 張（見偵一卷第31頁至第35頁）、現場搜索及扣押物品照片28張（見偵一卷第45頁至第58頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、扣押物品照片49張（見偵一卷第77頁至第85頁、第100 頁至第124 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表1 紙、扣押物品照片2 張（見偵一卷第86頁至第90頁、第125 頁）、勘察採證同意書3 份（見偵一卷第126 頁至第128 頁）、高雄市政府警察局100 年2 月10日高市警鑑字第1000010513號鑑定書及刑事案件證物採驗紀錄表（見偵一卷第253 頁至第256 頁）、台灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單（見原審審訴字入第24頁至第29頁）、內政部警政署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書（見原審審訴字卷第47頁正背面）各1 份可稽，堪認為真實。

（二）本院認定本件製造第二級毒品甲基安非他命犯行應屬未遂之理由：按甲基安非他命製造過程大致可分為前段（鹵化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟）等3個階段，鹵化反應後之中段（氫化反應步驟）係以氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀、俗稱鈀金、硫酸鋇等）及緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化為甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）；後段（純化結晶步驟）則是以甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可得高純度甲基安非他命結晶，有法務部調查局93年1 月19日調科壹字第09362340180 號函文可資參照。而毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）；是就製造第二級毒品甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨（最高法院98年度台上字第7116號、99年度台上字第2375號、100 年度台上字第1918號判決意旨參照）。經查：

⒈本案固有查扣被告蔣智偉所有之製毒手稿影本（見偵一卷第31頁至第35頁），被告蔣智偉亦自承係依照製毒手稿上之方法（即上開滷化、氫化、純化3 階段製程）製造第二級毒品甲基安非他命（見偵一卷第9 頁被告蔣智偉之陳述），但尚難僅以書面之製毒手稿遽認被告蔣智偉已製造出第二級毒品甲基安非他命。

⒉被告蔣智偉在其租屋處，雖遭警方扣得之透明液體1 鍋（扣押物品目錄表編號5 ，見偵一卷第81頁），然該液體顏色經內政部警政署刑事警察局檢視之結果為「透明體」，有該局出具之內政部警政署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第1000002791 號 鑑定書（見原審審訴卷第47頁正、背面），及該液體之扣押物品照片（見偵一卷第102 頁上方照片）可證，就其外觀顏色而言，顯非第二級毒品甲基安非他命氫化製程中之黑色滷水。

⒊又依被告蔣智偉所述之上開製造第二級毒品甲基安非他命製程，其於氫化階段須使用氫氣，以合成具有第二級毒品甲基安非他命成分之滷水，惟本案警方於搜索扣押時，並未於被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命之現場扣得氫氣瓶，有警方搜索扣押筆錄之扣押物品清單及照片可證（見偵一卷第81-85 、100-125 、210-217 頁），而上述扣押物經送臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫點收時，亦未清點到氫氣瓶，有該署扣押物品清單可證（見原審審訴卷第24-29 頁），是被告蔣智偉所稱因無氫氣瓶，故尚未製作出含有第二級毒品甲基安非他命之液體云云，應屬可信。至於高雄市警察局100 年3 月14日高市警刑偵字第1000017744號函卷附資料中，雖有鋼瓶及氫氣瓶之相片，然本院並無法調得該項證物，實難認該項證物確係存在，且證人即參與本案現場搜索扣押之警員吳易霖証述：「我後來去贓証物庫找尋，也沒有找到氫氣瓶或壓力鋼瓶」、「（問：提示偵一卷第33頁部分是現場你所製作的？是詢問誰？）這是前案製毒工廠查獲的東西，夾到本案，這不是本案的」等語（見本院卷第146 、148 頁），可見本案承辦警員確有因業務繁忙，而將不同案件之資料誤植，致有張冠李戴之情事，是尚難以本案卷證內有鋼瓶及氫氣瓶之相片，遽認被告蔣智偉已有製造第二級毒品甲基安非他命製程中之氫化行為。

⒋另本案扣得之「透明液體」經內政部警政署刑事警察局鑑定，結果「檢出『微量』二級毒品甲基安非他命」，所謂『微量』表示該成分小於1 個百分比，各有內政部警政署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書、101 年5 月18日刑鑑字第1010057014號函（見審訴卷第47頁正、背面，本院卷第96-97 頁）可稽，然其既非滷水，業如前述，且證人孫仁海就此証述：「檢察官說扣到液態安非他命，那個其實不是，那個是水，我們吸食安非他命的時候有過濾器，那個過濾器有裝水，那個水裡面會有安非他命的殘留，扣案的那一鍋水就是我們把過濾器裡的水倒進去，所以會驗出有甲基安非他命的陽性反應。所以當天警方用試紙在驗那一鍋水的時候，是過了很久才變成淡紅色」等語（見原審審訴卷第101 頁），堪信此含有微量甲基安非他命成分之透明液體，並非氫化製程所得之物。

⒌再該「透明體」若係甲基安非他命第一階段鹵化製程中所得之物，則依上述製程說明可知，該「透明體」應有氯假麻黃素（或甲基麻黃鹼）成分，但上開鑑定書並未對該液體驗出氯假麻黃素（或甲基麻黃鹼）成分，顯見該「透明體」亦非鹵化階段所得之物。

⒍又本案雖有查獲鈀金、硫酸鋇，及緩衝劑醋酸鈉（見扣押物品清單編號27、30、3 ，原審審訴卷第26頁背面、27頁、28頁背面），但既無氫氣設備可進行氫化階段，尚難以上開扣案物遽認被告已完成氫化程序。是內政部警政署100 年4 月25日警署刑偵字第1000091886號函認「查扣壓力鋼瓶及氫氣瓶等設備…檢出氫化產物甲基安非他命」一節（見偵一卷第259 頁），尚難認係真實可採。

⒎再由本案扣得含有甲基麻黃鹼之鼻福藥錠、攪拌棒、真空幫浦、漏斗、濾紙等器具，並查獲試劑、乙醚、丙酮、量杯（含燒杯）、電子磅秤（見扣押物品清單，原審審訴卷第26-28 頁）等物，均為第一階段鹵化製程所需之物，業經內政部警政署100 年4 月25日警署刑偵字第1000091886號函認定明確（見偵一卷第259 頁），參以被告蔣智偉亦自承：「我在汽車旅館做鹵化階段，回家作氫化階段，在查獲前2 天（20日）下午大約4-6 點間…準備要作氫化，還沒有做」、「我沒有氫氣及鋼瓶來氫化，所以我就與孫仁海把它丟了」等語（見原審訴字卷第45背-46 頁、審訴卷第55頁），核與證人孫仁海証述：「我被抓的那天的前一天，我就看光頭（即被告蔣智偉）在那邊做，結果他說不行，就倒掉了」（見偵一卷第206 頁）等語相符，且內政部警政署100 年4 月25日警署刑偵字第1000091886號函亦認定「本案扣押物品清單經與『毒品製造工廠認定標準』比對，具備相關設備及試劑，認尚符合鹵化階段」（見偵一卷第259 頁）。此外，本案扣得白色細晶體1 包（驗前毛重1.27公克，包裝塑膠袋重0.30公克），檢出四級毒品「甲基麻黃鹼」成分，有內政部警政署刑事警察局100年1 月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書可稽，見審訴卷第47頁），被告蔣智偉除自承扣得之該白色細晶體1 包為其製作第二級毒品甲基安非他命之原料外，並自承：「我是先購買感冒藥提煉麻黃素，將提煉之麻黃素浸泡在哥羅仿內一天，在以強酸滷化浸泡過之麻黃素會產生米白色氣泡，再以乙醚還原成粥狀在用漏斗及以丙銅洗淨酸水後變成粉狀再晾乾蒸發丙銅味道」等語（見偵一卷第8 、9 頁），堪信被告蔣智偉與孫仁海等人已著手共同製造第二級毒品甲基安非他命，但僅達鹵化階段，製做出「甲基麻黃鹼」，但尚未及進入氫化階段，故未製造出含有第二級毒品甲基安非他命之滷水，其等行為僅達未遂階段，可以認定。

⒏另本案雖有扣得被告蔣智偉持有之第二級毒品甲基安非他命成品1 包（警方誤認扣案毒品2 包均為第二級毒品甲基安非他命，但經鑑定結果1 包為甲基麻黃鹼，有內政部警政署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書可稽，見審訴卷第47頁），但依本案扣得之製毒器具，及共犯孫仁海之証述觀之，尚無法證明該包甲基安非他命成品，為被告蔣智偉製造所得，且被告蔣智偉既有施用第二級毒品甲基安非他命之前科（見本院卷第45-49 頁），則該包第二級毒品甲基安非他命即可能係其另行購入，預備施用之物，是此部分證據自難作為被告蔣智偉製造甲基安非他命既遂之認定。

（三）本院認定被告林錳南幫助製造第二級毒品甲基安非他命未遂之理由：

⒈被告林錳南明知被告蔣智偉於上揭時地所交付之如附表編號4 、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1 個、塑膠容器2 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個、活性碳1 包等物品（即起訴書附表編號5 、11、14、15、18），係供蔣智偉製造第二級毒品之用，仍允為保管，並於99年12月21日晚上11時許，將上開燒杯、瓦斯爐物品拿到蔣智偉租屋處，交還蔣智偉，後於次日凌晨，蔣智偉再前往被告林錳南住處取回其餘之物之事實，業據證人蔣智偉證述：「林錳南、孫仁海2 人知道我在試驗製毒」、「99年11月20日下午，至高雄市澄清湖附近某汽車旅館內完成製造第二級毒品甲基安非他命之鹵化階段後，於同年月21日清晨持鹵化後之半成品返回租屋處前，因為上開物品不敢放在家裏，且比較放心林錳南，又林錳南住處距離我租屋處較近，比較方便取回，而先將部分製造第二級毒品所用之如附表編號4 、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1 個、塑膠容器2 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個、活性碳1 包寄放給林錳南」等語（見偵一卷第9 頁、原審訴字卷第43頁至第45頁）明確。

⒉另由被告林錳南持用之行動電話門號0000000000號與被告蔣智偉持用之行動電話門號0000000000號【以下以（）括號註記部分為被告蔣智偉之談話；未有（）括號部分為被告林錳南之談話】有以下之通訊監察譯文：

①於99年12月21日12時26分之通話內容為：「（我在自由路，你來下面把鑰匙帶著，我東西放在你車上，我朋友要回去了…我現在要到了，現在在自由路。）（車）放在路角而已…你有多少東西？（就我們的東西。）放不完啦！（沒有全部，有一些要拿回去家裡。）我鑰匙給你自己過來拿」。

②99年12月21日18時22分之通話內容為：「（大ㄝ你出門了嗎？）我在外面。（你開車嗎？）對啊！（你拿去放了嗎？…早上放你車上的？）還沒。（一袋裡面有杯子跟爐阿幫我拿過來，現在在忙嗎？）對啊…我要開過去再打給你，再拿啦！」。

③99年12月21日23時39分之通話內容為：「你下來下面搬啊。（好啊！）」。

④99年12月22日01時54分之通話內容為：「（大ㄝ你睡了嗎？）你說啊！（我現在過去你那，下來一下…拿東西）」。

⑤99年12月22日10時02分之通話內容為：「（大ㄝ喔，你不是要跟那個海哥，海哥有事請要問你。）再下午一點點。（怕小偉在你們難講，昨天問他的鼻福有確定要嗎？鼻福啊！）什麼東西啊！（鼻福…鼻啊，你朋友確定要嗎？昨天不是有叫人家問…）什麼東西啊！（還不知道在問什麼，鼻福，你昨天不是叫人家問？）價錢都太高啦，看他價錢多少？（好我了解）」。（見偵一卷第20頁背面至第21頁），證人蔣智偉上開証述核與上述通訊監察譯文相符，被告林錳南除不爭執上述通訊監察譯文內容之真實性外，就上述通訊監察譯文，被告林錳南亦自承：「蔣智偉跟我說東西要先寄放在我那邊，他跟我說他要去台北，結果下午五、六點的時候（應係18時22分之誤記），蔣智偉去我那邊把東西拿回去」、「於99年12月21日23時39分之通話內容就是叫他下來搬放在我車上的東西」、「99年12月22日10時02分之通話內容是指蔣智偉說他那邊有鼻福，叫我過去看。鼻福就是感冒藥的名稱」等語（見偵一卷第26頁、原審審訴卷第85頁），另參以證人蔣智偉證述：「本案遭警方查獲前1 日，即自99年12月21日，林錳南曾到我租屋處，與孫仁海談論關於林錳南的朋友要向孫仁海買鼻福感冒藥錠的事情，鼻福感冒藥錠也是我製作毒品原料來源，但當天林錳南、孫仁海尚未談妥，隔天即99年12月22日再到我租屋處談，但價錢還是談不攏」等語（見原審訴字卷第46頁），可見被告林錳南若不知蔣智偉、孫仁海正在製造第二級毒品甲基安非他命，並有第二級毒品甲基安非他命之原料鼻福，焉知道要前往蔣智偉租屋處，與孫仁海談論林錳南的朋友要向孫仁海買鼻福感冒藥錠的事情，且蔣智偉租屋處面積非小（見偵一卷第47-58 頁現場照片），其交與被告林錳南保管之製造第二級毒品甲基安非他命器具亦非體積龐大之物，若非懼警查獲，焉有不放置自己住處，反交付被告林錳南保管之理。又且被告林錳南既自承有幫蔣智偉搬家，曾前往被告蔣智偉本案租屋處（見本院卷第139 頁背面），理應知其保管之物品縱放至於蔣智偉租屋處亦無妨，竟未加詢問被告蔣智偉託其保管上述物品之理由，即收受之，顯與常情不符。益可證被告林錳南明知蔣智偉託其保管之如附表編號4 、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1 個、塑膠容器2 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個、活性碳1 包等物，均係供被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命之器具，仍允為其保管及事後返還交付，足見其有幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，已甚明確。

⒊被告林錳南辯解不可採之理由：

⑴依上開通訊監察譯文所示，被告林錳南與蔣智偉於99年12月21日12時26分對話時，被告林錳南已先詢問：「你有多少東西？」，被告蔣智偉回稱：「就我們（按係指被告蔣智偉、孫仁海）的東西」，被告林錳南回答：「放不完啦！」，被告蔣智偉乃稱：「沒有全部，有一些要拿回去家裡」等語（見偵一卷第20頁背面），可見被告林錳南事先已知悉蔣智偉所要寄放的「我們的東西」之形狀、大小、數量及供為製造第二級毒品所用之物，故被告蔣智偉僅簡單陳稱「『我們的』『東西』」等字，被告林錳南即已明瞭是所指為何，甚至可以逕自判斷「『我們的』『東西』」有多少數量，而立即回答「放不完啦！」等語，被告蔣智偉聞言後始決定僅寄放一部分之情形。且蔣智偉於99年12月21日18時22分於電話中僅簡單對被告林錳南稱：「一袋裡面有『杯子跟爐阿』幫我拿過來」等語，亦可以佐證被告林錳南為被告蔣智偉保管上開如附表編號4 、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1 個、塑膠容器2 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個、活性碳1 包等物品之際，應已知悉上開物品為被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所必要之工具，已甚明確。至孫仁海雖於原審審理時證稱：伊並無與被告林錳南談論感冒藥之事云云，則與上開通訊監察譯文內容及證人即共同被告蔣智偉上揭證述不符，自不能作為對被告林錳南為有利之依據。

⑵至證人蔣智偉雖於原審審理時改稱：被告林錳南應該是多多少少有看到其所保管之上開物品，但可能不知道用途云云。惟證人蔣智偉又稱：「（問：你所勾的器具，為何要擺在林錳南那邊？）因為我不敢放家裡，我比較放心他，且離我家較近，比較方便取拿」等語（見原審訴字卷第45頁正面），可見蔣智偉「不敢放家裡」，並因「比較放心」被告林錳南為其保管，始交由被告林錳南保管。況被告蔣智偉係以其上揭租屋處為製造第二級毒品甲基安非他命之場所，衡情，被告蔣智偉應無可能允許不知情及不信任之人隨意進入該製毒場所。然本件查獲前，被告林錳南卻在被告蔣智偉出外之際，而與孫仁海2 人共同待在被告蔣智偉之上開租屋處之事實，業據被告林錳南於警詢時陳述明確（見警卷第24頁背面），益見被告林錳南對其為蔣智偉保管上開器具之用途，應甚明瞭。是被告林錳南辯稱：並不知道所保管之物品是供被告蔣智偉製造第二級毒品之用，而無幫助製造第二級毒品之犯意云云，尚無可採。綜上所述，本案事證明確，被告林錳南上開所辯，不足採信，被告等2 人犯行，均洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得製造。是核被告蔣智偉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之製造第二級毒品未遂罪。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院34年上字第862 號、66年台上字第2527號判例意旨參照）。被告蔣智偉、孫仁海與徐仲偉間，就上述製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告蔣智偉已著手於製造第二級毒品甲基安非他命行為之實行而不遂，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。

二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照）；是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告林錳南為蔣智偉保管供其製造第二級毒品所用之如附表編號4 、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1 個、塑膠容器2 個、2000ml燒杯、500ml 燒杯各1 個、活性碳1 包等物品，再交還蔣智偉，供其在租屋處續行製造第二級毒品甲基安非他命之用，係提供蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命之助力，而使蔣智偉易於遂行上開製造第二級毒品犯行，其雖未參與製造第二級毒品之行為，然係以幫助之意思，參與製造第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯。是核被告林錳南所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之幫助製造第二級毒品未遂罪。應分別依刑法第30條第2 項、第25條第2 項規定，按正犯之刑及未遂犯減輕之。

三、被告蔣智偉有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第45-50 頁），是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上開法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟就被告蔣智偉所犯製造第二級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，故僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。又毒品危害條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告蔣智偉就其所犯製造第二級毒品未遂罪，已於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與累犯部分先加重，再與未遂犯部分，遞減輕之。另被告林錳南所犯幫助製造第二級毒品未遂罪，應分別依刑法第30條第2 項、第25條第2 項規定，按正犯之刑及未遂犯減輕之並遞減之。

四、原審據以論處被告蔣智偉、林錳南製造及幫助製造第二級毒品甲基安非他命罪刑，固非無見；惟查：

㈠本案扣得之透明液體，並非第二級毒品甲基安非他命製程中之黑色滷水，原審認定其係第二級毒品甲基安非他命之第二階段氫化製程之成品滷水，容有誤會。

㈡本案查無氫氣設備可供進行氫化反應，被告蔣智偉所為應係製造第二級毒品甲基安非他命未遂，原審認定其屬既遂犯，自有未合。

㈢被告林錳南為被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行之幫助犯，原審認定其為既遂犯之幫助犯，亦有未恰。

㈣本案扣得之含有微量第二級毒品甲基安非他命之透明液體，與本案無關，業如前述，即不應為沒收銷燬之諭知，原審為此諭知，同有誤會。

㈤本案扣得之甲基麻黃鹼1 包，為製造第二級毒品甲基安非他命之原料，原審漏未為沒收之諭知，容有疏漏。被告蔣智偉上訴意旨認其係未遂犯，為有理由；被告林錳南上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原審認定其係既遂犯之幫助犯部分，既有瑕疵，且原判決上有上開㈣、㈤所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告蔣智偉被訴共同製造第二級毒品甲基安非他命部分，暨林錳南部分，均撤銷改判。

五、爰審酌被告蔣智偉有施用毒品之前科，應明知施用毒品之危害，且戒除毒癮之不易，竟與孫仁海、徐仲偉共同製造第二級毒品甲基安非他命，而被告林錳南則幫助製造第二級毒品，均未足取，惟念及被告蔣智偉終因其製造甲基安非他命之技術未臻成熟而不遂，及犯後坦承製造第二級毒品未遂之犯行，尚非全無悔意，被告林錳南犯後否認犯行，尚乏徹底悛悔之意，及其等個別之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。

六、扣案如附表編號1 至42所示之物品，均係被告蔣智偉所有，並供其上開製造第二級毒品甲基安非他命之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收。扣案之含微量甲基安非他命液體（不含鍋子1 個），經送由內政部警政署刑事警察局鑑定檢出微量二級毒品甲基安非他命，固有該局出具之內政部警政署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書1 份（見原審審訴卷第47頁正、背面）可證，但既非本案毒品製程所生之物，亦與本案無關，爰不諭知沒收銷燬。至於裝盛上開微量毒品之鍋子1 個，即附表編號41，為被告蔣智偉所有，其自承係供製造上開第二級毒品甲基安非他命犯罪使用，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收。

七、其他扣案物品即原審100 年度院總管字第1998號扣押物品清單所列被告蔣智偉所有之安非他命1 包、吸食器1 組（見原審審訴字卷第28頁背面、第29頁正面）、被告蔣智偉所有菸蒂14個、棉棒2 支、被告林錳南所有棉棒2 支、孫仁海所有棉棒2 支，均與本件被告2 人上開犯行無關，自無從於本案宣告沒收，併為說明。

八、原審同案被告孫仁海部分，及被告蔣智偉被訴施用第一、二級毒品公訴不受理部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條、第25條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。