臺灣高雄地方法院100年度訴字第1278號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1278號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

孫仁海

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

被告

蔣智偉

選任辯護人

王維毅律師

被告

林錳南

指定辯護人

蔡晉祐律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第37281號、100年度毒偵字第1320號、第1322號），本院判決如下：

主文

事實

一、孫仁海前於民國89年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以89年度毒聲字第3017號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年12月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣台北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3712號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品等案件，經台灣新竹地方法院以94年度訴字第448號判決判處有期徒刑7月、4月確定。上揭數罪經台灣新竹地方法院以96年度聲減字第1199號裁定減刑後並定應執行刑，於98年12月17日因縮短刑期執畢出監，仍未悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之第一級與第二級毒品，不得非法持有、施用，仍先後基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年12月22日上午某許，在高雄市新興區○○○路263號5樓之11蔣智偉之居處內，將海洛因摻水以注射之方式施用第一級毒品海洛因1次；復於施用完海洛因後不久後，再將甲基安非他命放入吸食器內以點火吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於99年12月22日13時許，為警搜索上開蔣智偉之居所，並扣得海洛因1包及吸食器1組等物，經採尿送驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、蔣智偉前因強盜案件，經本院以92年度訴緝字第69號判決判處有期徒刑3年10月確定，復因公共危險罪案件，經本院以92年度交訴字第131號判決判處有期徒刑7月、3月確定，上揭數罪經本院以95年度聲字第2795號裁定應執行有期徒刑4年5月，於95年8月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年6月10日因保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。孫仁海前因施用毒品等案件，經台灣新竹地方法院以94年度訴字第448號判決判處有期徒刑7月、4月確定，上揭數罪經台灣新竹地方法院以96年度聲減字第1199號裁定減刑後並定應執行刑，於98年12月17日因縮短刑期執畢出監。蔣智偉、孫仁海與徐仲偉（另案由警方查緝中）等人，皆明知甲基安非他命是第二級毒品，不得持有、製造，仍於99年12月間共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔣智偉承租高雄市新興區○○○路263號5樓之11作為製造甲基安非他命之場所，孫仁海則出資新台幣（下同）4萬元交由徐仲偉購入感冒藥轉交蔣智偉，蔣智偉自99年12月15日起，即陸續購入製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具開始製造第二級毒品甲基安非他命，嗣蔣智偉於同年月20日下午至高雄市澄清湖附近某汽車旅館內完成製造第二級毒品甲基安非他命之滷化階段後，於同年月21日清晨持滷化後之成品返回其租屋處前，先將供其製造第二級毒品所用之如附表編號4、9 、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包拿到林錳南位於高雄市○○區○○路126號3樓之5居處樓下交由林錳南保管。林錳南明知上開物品係供蔣智偉製造第二級毒品之用，仍基於幫助製造第二級毒品之犯意，允為保管，並於同日晚上11時許，駕車將上開如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包拿到蔣智偉上開租屋處樓下，交還蔣智偉，以供蔣智偉在其租屋處續行製造第二級毒品甲基安非他命之用，嗣於同年月22日早上，警方從監聽電話得知蔣智偉已製造完成第二級毒品甲基安非他命，遂於99年12月22日13時30分許，在蔣智偉上開租屋處當場查獲蔣智偉、孫仁海、林錳南3人，並查扣如附表編號1至41所示之供蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所用之物品，及如附表編號42所示之含有微量甲基安非他命之液態物等物品，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查本件證人即共同被告蔣智偉（見偵一卷第191頁至第192頁）、孫仁海（見偵一卷第181頁至第184頁）於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟其等於偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。

㈡高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份（見偵一卷第77頁至第85頁、第86頁至第90頁），其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。

㈢現場搜索扣押照片28張（偵一卷45頁至第58頁）、扣押物品照片49張（見偵一卷第100頁至第124頁）、扣押物品照片2張（見偵一卷第125頁），均係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。

㈣按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件扣案之液態安非他命1罐已依上開程序規定送由內政部警政署刑事警察局鑑定，該局出具之內政部警政署刑事警察局100年1月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書（見審訴卷第47頁正、背面），揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。

㈤通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決意旨參照）。經查，本件卷附通訊監察譯文，被告、辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此有本院99年聲續監字第003725、004031、004029號通訊監察書（見偵一卷第64頁至第67頁、第71頁至第72頁）可稽，再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。

㈥被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。本判決後述引用之其餘證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為證據以外；其餘並非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院均同意作為認定事實之證據，且審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實，均具有關連性，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實一部分，業據被告孫仁海於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷第78頁背面、第90頁背面），並有被告孫仁海（檢體編號F-99765、採尿日期99年12月23日14時）之濫用藥物尿液檢體監管紀錄表1紙（見偵一卷第136頁）、被告孫仁海尿液檢驗結果甲基安非他命、嗎啡呈陽性反應之高雄市立凱旋醫院100年2月14日A00000000濫用藥物檢驗報告（見偵三卷第50頁）、檢驗結果被告孫仁海所持有之海洛因1 包（毛重0.25公克）確含有海洛因成份（驗後淨重0.022公克）之高雄市立凱旋醫院100年3月30日高市凱醫驗字第15721號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵三卷第55頁）各1 份可稽。且被告孫仁海前於89年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以89年度毒聲字第3017號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年12月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣台北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3712號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品等案件，經台灣新竹地方法院以94年度訴字第448號判決判處有期徒刑7月、4月確定。上揭數罪經台灣新竹地方法院以96年度聲減字第1199號裁定減刑後並定應執行刑，於98年12月17日因縮短刑期執畢出監之事實，亦有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表可參，足以認定。被告孫仁海上開施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、事實二部分：訊據被告蔣智偉、孫仁海固坦承有共同製造第二級毒品之行為，但矢口否認已製造完成，辯稱：共同製造之第二級毒品甲基安非他命尚未完成云云。被告林錳南固坦承有為被告蔣智偉保管物品，惟矢口否認有何幫助製造第二級毒品犯行，辯稱：伊固有於上揭時地受被告蔣智偉所託保管物品，但被告蔣智偉係將物品裝箱，伊並不知道所保管之物品為何物，更不知是供被告蔣智偉製造第二級毒品之用，而無幫助製造第二級毒品之犯意云云。經查：

㈠被告蔣智偉、孫仁海與徐仲偉等人，皆明知甲基安非他命是第二級毒品，不得持有、製造，仍於99年12月間共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告蔣智偉承租高雄市新興區○○○路263號5樓之11作為製造甲基安非他命之場所，被告孫仁海則出資4萬元交由徐仲偉購入感冒藥轉交被告蔣智偉，並由被告蔣智偉自99年12月15日起，即陸續購入製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具開始製造第二級毒品甲基安非他命，嗣被告蔣智偉於同年月20日下午至高雄市澄清湖附近某汽車旅館內已完成製造第二級毒品甲基安非他命之滷化階段後，後於同年月21日清晨某時持滷化後之成品返回其租屋處前，先將供其製造第二級毒品所用之如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包等物拿到被告林錳南位於高雄市○○區○○路126號3樓之5住處樓下交由被告林錳南保管，而被告林錳南允為保管後，即於同日晚上11時許，駕車將上開如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包拿到蔣智偉上開租屋處樓下，交還蔣智偉（至被告林錳南有幫助製造第二級毒品犯意之理由詳後述），嗣因同年月22日早上，警方從監聽電話得知被告蔣智偉已進行至第二級毒品甲基安非他命之重要階段，遂於99年12月22日13時30分許，在被告蔣智偉上開租屋處當場查獲被告蔣智偉、孫仁海、林錳南，並查扣如附表編號1至41所示之供被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所用之物品，及如附表編號42所示之含有微量甲基安非他命之液態物等物品（至於本件已製造第二級毒品甲基安非他命完成之理由亦詳後述）等情，業據被告蔣智偉、孫仁海、林錳南坦承不諱（見本院審訴字卷第56頁至第57頁、第85頁、第97頁正背面、本院訴字卷第90頁背面），核與證人即共同被告蔣智偉於警詢、偵查中及本院審理時之證述（見偵一卷第7頁至第11頁、第163頁至第165頁、第191頁至第192頁、第232頁至第234頁、本院訴字卷第43頁至第46頁）、證人即共同被告孫仁海（見偵一卷第14頁至第16頁、第166頁至第167頁、第181頁至第184頁、第265頁至第266頁）、林錳南（見一卷第24頁至第27頁、第168頁至第169頁、第265頁至促266頁）於警詢及偵查中所為之證述相符，並有行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000之通聯監聽譯文（見偵一卷第18頁至第19頁）、行動電話行路0000000000號99年12月21日至22日之通聯監聽譯文（見偵一卷第20頁至第21頁）各1份、製毒手稿影本5張（見偵一卷第31頁至第35頁）、現場搜索及扣押物品照片28張（見偵一卷第45頁至第58頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、扣押物品照片49張（見偵一卷第77頁至第85頁、第100頁至第124頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表1紙、扣押物品照片2張（見偵一卷第86頁至第90頁、第125頁）、勘察採證同意書3份（見偵一卷第126頁至第128頁）、高雄市政府警察局100年2月10日高市警鑑字第1000010513號鑑定書及刑事案件證物採驗紀錄表（見偵一卷第253頁至第256頁）、台灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單（見本院審訴字入第24頁至第29頁）、內政部警政署刑事警察局100年1月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書（見本院審訴字卷第47頁正背面）各1份可稽，堪認為真實。

㈡按甲基安非他命製造過程大致可分為前段（鹵化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟）等3個階段，鹵化反應後之中段（氫化反應步驟）係以氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀、俗稱鈀金、硫酸鋇等）及緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化為甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）；後段（純化結晶步驟）則是以甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可得高純度甲基安非他命結晶，有法務部調查局93年1月19日調科壹字第09362340180號函文可資參照。而毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）；是就製造第二級毒品甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨（最高法院98年度台上字第7116號、99年度台上字第2375號、100年度台上字第1918號判決意旨參照）。經查：被告蔣智偉遭警方查獲前，在其租屋處已完成製造第二級毒品甲基安非他命乙節，有扣案之液態第二級毒品安非他命1鍋，經送由內政部警政署刑事警察局鑑定，該局出具之內政部警政署刑事警察局100年1月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書載稱：「檢出微量二級毒品『甲基安非他命』」等語（見審訴卷第47頁正、背面）可證。揆諸前揭說明，本案所扣得之溶液既含有甲基安非他命之成分，且毒品之所以令人反覆施用無法自拔，乃因其具有成癮性，施用者毒癮發作時痛苦難當，只求能暫解此一痛苦，事實上亦難要求每次購得之毒品均必須具備極高之品質。況且，一般吸食毒品有口服、鼻吸、注射、燒烤吸食等方式，該等溶液若經由燒烤吸食，或可將其中所含有之甲基安非他命成分氣化後吸食，避免其餘過多化學有害物質進入人體，屬可行之施用方式。且成品或半成品等用語，係一般查緝單位用以區分扣押毒品係液體或溶液狀態抑或粉末、結晶狀態之用，然以化學鑑驗的立場，當毒品先驅原料經由適當的條件（該條件可能為溫度、濕度及相對應所必需使用的化學藥品、試劑、溶劑等），其化學結構由先驅原料轉變為毒品時，即已完成製造之行為，而該毒品「成品」即已存在於反應所使用之容器當中，製毒者後續之動作僅在於如何將該毒品成品自容器內之反應液純化取出，此階段可能需使用各種除色、除味、再結晶、再沈澱等之化學技術，其目的均為取得一般施用者較可接受之淺色粉末或結晶。故不應僅憑毒品狀態是否為粉末或結晶來判定該毒品是否為成品或是否已製造成功，且因不同施用者吸食習慣不同，如前所述，溶液狀態之毒品並非絕不可吸食。本案製成物既含有甲基安非他命成分，具有解癮之效果，已足供人施用，亦難謂全無供人施用之可能，堪認本案被告蔣智偉、孫仁海共同製造第二級毒品安非他命已達既遂之階段。被告蔣智偉、孫仁海固均辯稱：共同製造之第二級毒品甲基安非他命尚未完成云云，自與事實不符。另被告蔣智偉對於何以扣案之液態物品經檢驗出含微量甲基安非他命乙節，雖辯稱：扣案之液態第二級毒品安非他命1鍋檢出微量之甲基安非他命係因警方查獲當時，被告孫仁海、林錳南將所施用甲基安非他命之器具內的水直接倒入上開鍋中所致云云。惟被告孫仁海於本院法官訊問時陳稱：「（警察到現場時，你們在裏面倒掉什麼東？）因為我會緊張，所以就把身上的毒品丟到，除此之外並沒有倒掉什麼東西」等語（見本院聲羈卷第7頁）；被告林錳南於本院法官訊問時陳稱：「（警察到現場時，你們在裏面是不是有把什麼東西倒掉？）我沒有，我才剛進去裏面十幾分鐘，我都不曉得，我有看到孫仁海把東西丟到外面去，沒有看到把什麼液體倒掉」等語（見本院聲羈卷第8頁至第9頁），可見被告蔣智偉上開辯詞，亦無可採。

㈢被告林錳南係明知被告蔣智偉於上揭時地所交付之如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包等物品，係供蔣智偉製造第二級毒品之用，仍允為保管並於99年12月21日晚上11時許，將上開物品拿到蔣智偉租屋處，交還蔣智偉，以供蔣智偉在其租屋處續行製造第二級毒品甲基安非他命之用之事實，業據證人即共同被告蔣智偉於本院審理時以證人身分證述在卷，並證稱：99年11月20日下午至高雄市澄清湖附近某汽車旅館內完成製造第二級毒品甲基安非他命之滷化階段後，於同年月21日清晨持滷化後之半成品返回其租屋處前，因為伊上開物品不敢放在家裏，且比較放心林錳南，又林錳南住處距離伊租屋處較近，比較方便取回，而先將部分供其製造第二級毒品所用之如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包寄放給林錳南，而當時伊是用大袋子裝起來，且本案遭警方查獲前1日，即自99年12月21日，林錳南曾到伊租屋處，與孫仁海談論關於林錳南的朋友要向孫仁海買「鼻福」感冒藥錠的事情，「鼻福」感冒藥錠也是伊製作毒品原料來源，但當天被告林錳南、孫仁海尚未談妥，隔天即99年12月22日再到伊租屋處談，但價錢還是談不攏等語（見本院訴字卷第43頁至第46頁）明確。另由被告林錳南持用之行動電話門號000000 0000號與被告蔣智偉持用之行動電話門號0000000000號【以下以（）括號註記部分為被告蔣智偉之談話；未有（）括號部分為被告林錳南之談話】①於99年12月21日12時26分之通話內容為：「（我在自由路，你來下面把鑰匙帶著，我東西放在你車上，我朋友要回去了…我現在要到了，現在在自由路。）放在路角而已…你有多少東西？（就我們的東西。）放不完啦！（沒有全部，有一些要拿回去家裡。）我鑰匙給你自己過來拿。」；②99年12月21日18時22分之通話內容為：「（大ㄝ你出門了嗎？）我在外面。（你開車嗎？）對阿！（你拿去放了嗎？…早上放你車上的？）還沒。（一袋裡面有杯子跟爐阿幫我拿過來，現在在忙嗎？）對阿…我要開過去再打給你，再拿啦！」；

③99年12月21日23時39分之通話內容為：「你下來下面搬阿。（好阿！）」；④99年12月22日01時54分之通話內容為：「（大ㄝ你睡了嗎？）你說阿！（我現在過去你那下來一下…拿東西）」；⑤99年12月22日10時02分之通話內容為：「（大ㄝ喔，你不是要跟那個海哥，海哥有事請要問你。）再下午一點點。（怕小偉在你們難講，昨天問他的鼻福有確定要嗎？鼻福阿！）什麼東西啊！（鼻福…鼻阿，你朋友確定要嗎？昨天不是有叫人家問…）什麼東西啊！（還不知道在問什麼，鼻福，你昨天不是叫人家問？）價錢都太高啦，看他價錢多少？（好我了解）」等語（見偵一卷第20頁背面至第21頁）觀之，足見被告林錳南對於蔣智偉託其保管之如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包等物，均係供被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命之器具，仍允為其保管及事後返還交付，足見其基於幫助製造第二級毒品之犯意，已甚明確。

㈣被告林錳南雖辯稱：伊固有於上揭時地受被告蔣智偉所託保管物品，但被告蔣智偉係將物品裝箱，伊並不知道所保管之物品為何物，更不知是供被告蔣智偉製造第二級毒品之用，而無幫助製造第二級毒品之犯意云云，且證人蔣智偉於本院審理時亦附合被告林錳南之說詞而為相同之證述云云。惟查：

１、依上開通訊監察譯文所示，被告林錳南與被告蔣智偉於99年12月21日12時26分之對話時，被告林錳南已先詢問：「你有多少東西？」，被告蔣智偉回稱：「就我們（按：係指被告蔣智偉、孫仁海）的東西。」，被告林錳南回答：「放不完啦！」，被告蔣智偉乃稱：「沒有全部，有一些要拿回去家裡。」等語（見偵一卷第20頁背面），可見被告林錳南事先應已明知被告蔣智偉所要寄放的「我們的東西」之形狀、大小、數量及供為製造第二級毒品所用之物，故被告蔣智偉僅簡單陳稱「『我們的』『東西』」等字，被告林錳南即已明瞭是所指為何，甚至可以逕自判斷「『我們的』『東西』」有多少數量，而立即回答「放不完啦！」等語，被告蔣智偉聞言後始決定僅寄放一部分之情形。且被告蔣智偉於99年12月21日18時22分於電話中僅簡單對被告林錳南稱：「一袋裡面有『杯子跟爐阿』幫我拿過來」等語，亦可以佐證被告林錳南明知被告蔣智偉所寄放之物品為如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包等物品及其用途，已甚明確。

２、另證人即共同被告蔣智偉於本院審理亦證述：林錳南與孫仁海於查獲前1、2日曾在伊租屋處談論關於林錳南的朋友也是要向被告孫仁海買「鼻福」感冒藥錠的事情，而「鼻福」感冒藥錠就是伊製作毒品原料來源等語（見本院訴字卷第43頁至第46頁），且由被告蔣智偉、林錳南2人曾於99年12月22日10時2分以電話聯絡談及感冒藥「鼻福」之價格問題，有該通話內容：「（大ㄝ喔，你不是要跟那個『海哥』，『海哥』有事請要問你。）再下午一點點。（怕小偉在你們難講，昨天問他的鼻福有確定要嗎？鼻福阿！）什麼東西啊！（鼻福…鼻阿，你朋友確定要嗎？昨天不是有叫人家問…）什麼東西啊！（還不知道在問什麼，鼻福，你昨天不是叫人家問？）價錢都太高啦，看他價錢多少？（好我了解）」等語之通監聽譯文（見偵一卷第21頁），可知被告林錳南對於蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命之原料等製造相關細節，應有相當之知悉。又被告蔣智偉平日稱呼被告孫仁海為「海哥」乙節，亦據被告孫仁海於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第79頁背面至第81頁正面），則被告蔣智偉、林錳南2人於上開電話通話內容所指「海哥」，自係被告孫仁海無訛。是被告林錳南事先既已明知被告蔣智偉與被告孫仁海以感冒藥作為共同製造第二級毒品之原料，且被告蔣智偉所寄放之物品為如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包等物品，亦係供被告蔣智偉以感冒藥鼻福為原料而製造甲基安非他命之器具，此亦足微被告林錳南為被告偉保管上開如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包等物品之際，應已知悉上開物品為被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所必要之工具，已甚明確。至被告孫仁海雖於本院審理時證稱：伊並無與被告林錳南談論感冒藥之事云云，則與上開通訊監察譯文內容及證人即共同被告蔣智偉上揭證述不符，自不能作為對被告林錳南為有利之依據。

３、至證人即共同被告蔣智偉雖於本院審理時證稱：被告林錳南應該是多多少少有看到其所保管之上開物品，但可能不知道用途云云。惟證人即共同被告蔣智偉證稱：「（你所勾的器具，為何要擺在林錳南那邊？）因為我不敢放家裡，我比較放心他，且離我家較近，比較方便取拿。」等語（見本院訴字卷第45頁正面），可見被告蔣智偉「不敢放家裡」，並因「比較放心」被告林錳南有為其保管之可能，始交由被告林錳南保管。況被告蔣智偉係以其上揭租屋處為製造第二級毒品甲基安非他命之場所，衡情，被告蔣智偉應無可能允許不知情及不信任之人隨意進入該製毒場所。然本件查獲前，被告林錳南卻在被告蔣智偉出外之際，而與孫仁海2人共同待在被告蔣智偉之上開租屋處之事實，業據被告林錳南於警詢時陳述明確（見警卷第24頁背面），足見被告林錳南對其為蔣智偉保管上開器具之用途，應甚明瞭。是被告林錳南辯稱：並不知道所保管之物品是供被告蔣智偉製造第二級毒品之用，而無幫助製造第二級毒品之犯意云云，尚無可採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告蔣智偉、孫仁海、林錳南上開所辯，不足採信，被告3人犯行，均洵堪認定。

參、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，是核被告孫仁海就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告孫仁海就事實一施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、核被告蔣智偉、孫仁海就事實二部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告蔣智偉、孫仁海持有甲基安非他命之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院34年上字第862號、66年台上字第2527號判例意旨參照）。被告蔣智偉、孫仁海與徐仲偉間，就上述製造第二級毒品甲基安非他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。另被告孫仁海所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品，及製造第二級毒品罪3罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

三、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照）；是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告林錳南為被告蔣智偉保管供其製造第二級毒品所用之如附表編號4、9、12、13、16所示之妙管家瓦斯爐1個、塑膠容器2個、2000ml燒杯、500ml燒杯各1個、活性碳1包等物品再交還被告蔣智偉，供其在租屋處續行製造第二級毒品甲基安非他命之用，係提供被告蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命之助力，而使被告蔣智偉易於遂行上開製造第二級毒品犯行，其雖未參與製造第二級毒品之行為，然係以幫助之意思，參與製造第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯。是核被告林錳南就事實二所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪。應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

四、被告孫仁海、蔣智偉有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開均為法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟就被告孫仁海、蔣智偉所犯製造第二級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。又毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告蔣智偉、孫仁海就其所犯製造第二級毒品罪，均已於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。另被告林錳南所犯幫助製造第二級毒品罪，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。再被告蔣智偉、孫仁海就所犯製造第二級毒品罪同有前述加重及減輕有期徒刑及罰金部分，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

五、爰審酌被告孫仁海前曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，並曾入監執行，卻復犯本案之施用一、二級毒品罪，足見其欠缺戒除毒品之決心，誠屬不該；被告孫仁海、蔣智偉皆有施用毒品之前科，應明知施用毒品之危害，且戒除毒癮之不易，竟共同製造第二級毒品甲基安非他命，而被告林錳南則幫助製造第二級毒品，均未足取，惟念及被告蔣智偉終因其製造甲基安非他命之技術未臻成熟，雖有製造出含甲基安非他命成份之液態物，但所製得之甲基安非他命純質數量甚微，犯罪所生之實質損害稍減，另被告孫仁海犯後坦承施用第

一、二級毒品犯行，被告蔣智偉、孫仁海犯後均坦承製造第二級毒品之主要部分犯行，尚非全無悔意，及其個別之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告孫仁海部分定其應執行刑。

六、被告孫仁海所有之扣案第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.022公克）係屬第一級毒品乙節，有高雄市立凱旋醫院100年3月30日高市凱醫驗字第15721號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵三卷第55頁）可證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以沒收銷燬之。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。另包裝上開毒品之包裝袋，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物，並非不可與毒品析離（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照），為被告孫仁海所有，並供其施用上開第一級毒品海洛因犯罪使用；扣案之吸食器1組（見本院審訴卷第28頁），亦為被告孫仁海所有，並供其施用上開第二級毒品海洛因犯罪使用，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

七、扣案如附表編號1至41所示之物品，均係被告蔣智偉所有，並供其上開製造第二級毒品甲基安非他命之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，並依共犯連帶責任之原則，於被告蔣智偉、孫仁海所宣告之主刑項下宣告沒收之。扣案如附表編號42之液態甲基安非他命（不含鍋子1個），經送由內政部警政署刑事警察局鑑定檢出微量二級毒品甲基安非他命，有該局出具之內政部警政署刑事警察局100年1月25日刑鑑字第1000002791號鑑定書1份（見審訴卷第47頁正、背面）可證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段及共犯連帶責任之原則，於被告蔣智偉、孫仁海所宣告之主刑項下宣告沒收銷燬之。至於裝盛上開毒品之鍋子1個，即附表編號41，係用於裝盛毒品便於攜帶、運輸所用之物，並非不可與毒品析離，有最高法院96年台上字第2569號判決意旨可參照，又該鍋子1個為被告蔣智偉所有，並供其製造上開第二級毒品甲基安非他命犯罪使用，故亦應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，並依共犯連帶責任之原則，於被告蔣智偉、孫仁海所宣告之主刑項下宣告沒收之，業如前述。

八、其他扣案物品即本院100年度院總管字第1998號扣押物品清單所列被告蔣智偉所有之安非他命2包、吸食器1組（見本院審訴字卷第28頁背面、第29頁正面）、被告蔣智偉所有菸帝14個、棉棒2支、被告林錳南所有棉棒2支、被告孫仁海所有棉棒2支，均與本件被告3人上開犯行無關，自無從於本案宣告沒收，併為說明。

乙、不受理部分

壹、公訴意旨略以：被告蔣智偉前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國87年10月12日執行完畢釋放，5年內再犯施用毒品案件，再經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於88年11月21日執行完畢釋放。其明知海洛因及甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之第一級與第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用上開毒品之犯意，於99年12月22日11時許，在高雄市新興區○○○路263號5樓之11居處內，將海洛因摻水以注射之方式施用第一級毒品海洛因1次；復於施用完海洛因1小時後，再施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於99年12月22日13時許，為警搜索上開居所，並扣得海洛因2包、甲基安非他命2包等物，經採尿送驗呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因認被告蔣智偉涉犯犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪嫌云云。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。經查：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項，分別定有明文。又毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2項之規定，將其刑事處遇之程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序（最高法院99年台上字第6037號判決意旨參照）。是犯毒品危害防制條例第10條之罪者，經為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，仍應再次適用毒品危害防制條例第20條第1項、第2項之規定，為觀察、勒戒或強制戒治甚明。

二、查本件被告蔣智偉雖前於87年間，因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，惟於88年11月21日始執行強制戒治完畢出所等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表，附卷可稽。而本件公訴意旨所指被告蔣智偉於揭99年12月22日，在高雄市新興區○○○路263號5樓之11居處內，分別施用第一、二級毒品，係被告蔣智偉於88年11月21日經強制戒治執行完畢後之5年「後」再犯毒品危害防制條例第10條之罪，故依上開規定及說明，其本次施用第一、二級毒品之行為，自仍應再次適用毒品危害防制條例第20條第1項、第2項之規定，聲請為觀察、勒戒甚明。至於本件被告蔣智偉持有其施用所餘毒品之持有毒品犯行，既為施用之行為所吸收，自不另論罪。

三、綜上所述，檢察官逕就被告蔣智偉於88年11月21日強制戒治執行完畢後，5年「後」再犯之本件毒品危害防制條例第10條之罪提起公訴，其起訴之程序自違背上開規定，應為不受理判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李茂增到庭執行職務。