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臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第606號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第606號
- 上訴人
- 即被告
- 黃榮吉
- 上訴人
- 即被告
- 吳克彤
- 上列二人共同選任辯護人
- 劉家榮律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1482號中華民國101 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第35435 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於黃榮吉部分撤銷。
黃榮吉犯如附表編號1 至6 所示之罪，共陸罪，各處如附表編號1 至6 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。未扣案如附表編號1 、3 所示販賣第二級毒品所得共新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號4 至6 所示販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元與吳克彤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳克彤財產連帶抵償之。扣案電子秤壹台（扣押物品清單編號005 ）沒收銷燬之；扣案空夾鏈袋壹包、門號0000000000號行動電話壹支（序號：000000000000000 ，含SIM 卡壹張）、電子秤壹台（扣押物品清單編號008 ）、分裝袋壹包、塑膠分裝杓壹支均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、黃榮吉前因施用毒品案件，經原審法院於民國97年6 月30日以97年度審簡字第2411號判處有期徒刑3 月確定，復因誣告案件，經原審法院於97年10月13日以97年度審訴字第3086號判處有期徒刑3 月確定，2 罪經原審法院裁定應執行有期徒刑5 月（此2 罪於98年4 月24日由檢察官先予指揮執行，但不構成累犯），又於97年3 月3 日因犯殺人罪，經原審法院於97年12月12日以97年度重訴字第26號判處有期徒刑13年，不服上訴本院，經本院於99年6 月7 日以98年度上訴字第99號判決駁回上訴，黃榮吉不服，再上訴最高法院，經最高法院於100 年8 月18日以100 年度台上字第4643號駁回上訴而確定，黃榮吉所犯前述3 罪，就其中有期徒刑部分，經本院於101 年3 月21日以101 年度聲字第325 號定應執行刑為有期徒刑13年4 月，現執行中。黃榮吉、吳克彤明知甲基安非他命係為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣。竟意圖營利，分別為下列販賣行為：
㈠、黃榮吉基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表編號1 至3 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給鄭智文2 次、蔡金敦1 次（購毒者、交易時間、地點、交易金額、交易方式，見附表編號1 至3 ）。
㈡、黃榮吉與吳克彤共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表編號4 至6 號所示時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡金敦1 次、楊芥宇2次（購毒者、交易時間、地點、交易金額、交易方式，見附表編號4 至6 ）。嗣警方接獲線報後，對黃榮吉所有之行動電話門號0000000000號及吳克彤使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，於100 年12月8 日10時許，持原審法院核發之搜索票至黃榮吉位於高雄市新興區○○○路65號12樓之9 居所執行搜索，當場查獲黃榮吉所有供販賣毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號SIM 卡1 張），供販賣毒品秤重用之電子秤1 台，供預備販賣毒品包裝用之空夾鏈袋1 包及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命4 包（檢驗前毛重共80.5公克，檢驗後淨重共76.278公克）、門號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000 、含門號SIM 卡1 張）、吸食器1 組。警方並於同日13時許，持原審法院核發之搜索票至吳克彤位於高雄市前鎮區○○○街429 巷22號居所實施搜索，扣得吳克彤使用之門號0000000000號行動電話1 支（序號：0000000000000000、含門號SIM 卡1 張）、吳克彤所有供預備販賣毒品甲基安非他命所用之分裝袋1 包及供販賣毒品甲基安非他命秤重用之電子秤1 台、分裝用之分裝杓1 個及與本案無關之吸食器1 個、鼻吸氣1 個等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。證人鄭智文、蔡金敦、楊芥宇於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結而為證述，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人均不爭執其證據能力，且檢察官、被告黃榮吉、吳克彤及辯護人均表示捨棄傳喚，依上說明，證人鄭智文、蔡金敦、楊芥宇偵查中之證詞，均有證據能力。
二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照），查高雄市政府警察局自100 年9 月9 日起至同年11月4 日止，對被告黃榮吉使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察；自100 年10月7日起至同年11月4 日止對吳克彤使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，經原審法院核發100 年聲監續字第2757號、100 年聲監續字第3055號、100 年聲監字第1810號通訊監察書准予監聽，有上開通訊監察書各1 份（見原審訴字卷第56至61頁）在卷為憑，均為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告黃榮吉、吳克彤以上開電話與證人鄭智文、蔡金敦、楊芥宇對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依上開通訊監察書監聽所得之譯文，業經被告2 人及其辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之證據能力均不爭執，本件監聽譯文所表彰依法律規定程序取得之語音證物內容，具有證據能力。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實一、㈠部分，業據上訴人即被告黃榮吉（下稱被告黃榮吉）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人鄭智文於警詢、偵查時證述其先後於附表編號1、2 「交易方式」欄所示之時間，以行動電話門號0000000000號與被告黃榮吉持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，先後於附表編號1 、2 所示之交易時間、地點向被告黃榮吉購買第二級毒品甲基安非他命2 次，金額各新臺幣（下同）2500元、1000元之經過（見警卷第73至77頁）；及證人蔡金敦於警詢、偵查時證稱其於附表編號3 「交易方式」欄所示時間，以行動電話門號0000000000號與被告黃榮吉持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在附表編號3 所示之交易時間、地點向被告黃榮吉購買甲基安非他命3000元之經過（見警卷第86至88頁、偵查卷第22頁）大致相符，並有證人鄭智文、蔡金敦指認被告黃榮吉之照片（見警卷第80、95頁）、原審法院核發之100 年聲監續字第2757號、100 年聲監續字第3055號、100 年聲監字第1810號通訊監察書各1 份（見原審卷第56至61頁）、被告黃榮吉使用之行動電話門號0000000000號與證人鄭智文所使用行動電話門號0000000000號、證人蔡金敦所使用行動電話門號0000000000號於附表編號1 至3 「交易方式」欄所示時間通話之通訊監察譯文各1 份（見警卷第18、20頁）、被告黃榮吉與鄭智文於附表編號2所示時間、地點交易時之警方跟監照片（見警卷第83頁）在卷為憑，堪以認定。又證人鄭智文於警詢、偵查中均證述其於附表編號1 、2 所示時間、地點，向被告黃榮吉購買2500元或1000元之甲基安非他命等語（見警卷第76頁、偵卷第45頁），未提及有無交付價金，而被告黃榮吉於原審審理時則供稱：附表編號2 部分，伊有將毒品交給鄭智文，但至今他錢都還沒有給伊；100 年10月25日這次，鄭智文沒有給伊1000元，他打電話給伊時，伊在家睡覺，後來伊過去他家找他，拿1000元甲基安非他命給他等語（見原審卷第97、124 頁），則尚缺乏證據證明被告黃榮吉此次已向證人鄭智文收取價金1000元，依罪疑唯有利於被告之原則，認定此次被告黃榮吉係販賣1000元甲基安非他命予鄭智文，但尚未收取價金。
二、上開犯罪事實一、㈡部分，業據被告黃榮吉、上訴人即被告吳克彤（下稱被告吳克彤）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告黃榮吉於原審證稱：伊於100 年10月13日上午2 時19分51秒、2 時47分59秒、2 時50之通話中，有請吳克彤向蔡金敦報路，當時伊在吳克彤租屋處，伊交給吳克彤2500元份量之甲基安非他命，由吳克彤至高雄市○○區○○路全家超商與蔡金敦交易，蔡金敦身上好像只有1000元或1500元，後來吳克彤依照蔡金敦拿的金額給他等量的毒品；楊芥宇是吳克彤朋友，楊芥宇要施用毒品都找吳克彤，吳克彤分別於100 年10月14日21時許、同年10月16日1 時許在楊芥宇住處（即附表編號5 、6 所示交易時間、地點），各販賣500 元之甲基安非他命與楊芥宇，並將販賣所得500 元交給伊等語（見原審卷第117 至119 頁），證人即共同被告吳克彤於原審證稱：100 年10月13日2 時47分59秒、2 時50分5 秒黃榮吉與蔡金敦之通話中，伊有跟蔡金敦對話，告訴他交易地點，同日2 時58分56秒之通話，是伊告訴黃榮吉，蔡金敦身上錢不夠，黃榮吉叫伊自己處理，該次交易蔡金敦帶1500元，伊帶2500元的量，伊先回家請黃榮吉分裝成1500元1 包的量，伊再拿去給蔡金敦；楊芥宇是透過伊向黃榮吉拿甲基安非他命，他知道伊跟黃榮吉是朋友，100 年10月14日13時59分53秒、14時23分13秒伊與楊芥宇通話後，伊去五甲路一間娛樂場所找黃榮吉告訴他楊芥宇要500 元，黃榮吉有給伊甲基安非他命500 元的量，伊就直接拿去楊芥宇家，伊向楊芥宇收取500 元之後，有拿給黃榮吉；100 年10月15日11時33分35秒伊與楊芥宇之通話中，楊芥宇說「一張」是指1000元，通話後伊去五甲路娛樂場向黃榮吉拿甲基安非他命，快1 小時後，伊拿去楊芥宇家給他，後來他說他只要500 元，伊有收錢之後並交給黃榮吉等語（見原審卷第120 至121 頁背面），證人蔡金敦於警詢、偵查時證述其於附表編號4 「交易方式」欄所示之時間，以行動電話門號0000000000號與被告黃榮吉持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，由被告吳克彤於附表編號4 所示之交易時間、地點拿甲基安非他命與其交易，購買1500元甲基安非他命之經過（見警卷第88至90頁、偵卷第22頁），及證人楊芥宇於警詢、偵查時證稱其先後於附表編號5 、6 「交易方式」欄所示時間，以住家電話00-0000000號及行動電話門號0000000000號與被告吳克彤持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，由被告吳克彤向被告黃榮吉取得甲基安非他命毒品，再分別於附表編號5 、6 所示之交易時間、地點販賣500元甲基安非他命毒品共2 次之經過情形（見警卷第57至63頁、偵查卷第58頁）均大致相符，並有證人蔡金敦、楊芥宇指認被告黃榮吉、吳克彤之照片（見警卷第95、68頁）、被告黃榮吉使用之行動電話門號0000000000號與證人蔡金敦所使用行動電話門號0000000000號於附表編號4 「交易方式」欄所示時間通話之通訊監察譯文各1 份（見警卷第20至21頁）在卷為憑。
三、再查，警方持原審法院核發之搜索票至被告黃榮吉位於高雄市新興區○○○路65號12樓之9 居所執行搜索，當場扣得被告黃榮吉所有門號0000000000號行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、空夾鏈袋1 包，及甲基安非他命4 包（檢驗前毛重共80.5公克，檢驗後淨重共76.278公克）、門號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000 、含門號SIM 卡1 張）、吸食器1 組；又警方於同日13時許，持原審法院核發之搜索票至被告吳克彤位於高雄市前鎮區○○○街429 巷22號居所實施搜索，扣得被告吳克彤使用之門號0000000000號行動電話1支（序號：0000000000000000、含門號SIM 卡1 張）、分裝杓1 個、分裝袋1 包、電子磅秤1 台、吸食器1 個、鼻吸氣1 個等情，為被告2 人所不爭執，並有原審法院100 年度聲搜字第1769號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊100年12月8 日搜索扣押筆錄（受執行人黃榮吉）、扣押物品目錄表、原審法院100 年聲搜字第1769號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊100 年12月8 日搜索扣押筆錄（受執行人吳克彤）、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第105 至114頁）、偵辦犯嫌「黃榮吉」涉嫌毒品及槍砲案現場直行搜索及查扣證物照片（見警卷第115 至120 頁）、吳克彤毒品案搜索相片（見警卷第121 至122 頁）附卷可稽。被告黃榮吉、吳克彤之自白均與事實相符，自堪採信。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，為不易取得之違禁物，販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，非可公然為之，乃眾所周知，又毒品甲基安非他命亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，意圖營利之販賣行為則無二致。本件被告2 人所為販賣第二級毒品犯行，雖因並未當場人贓俱獲而查獲販毒事實，因而無從察知其販賣毒品確實之份量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命屬量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。被告2 人確有上開販賣第二級毒品之行為，已經調查屬實，而販賣毒品之人，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險而販賣毒品之理，堪認被告2 人前述販毒犯行，確均係出於營利之意圖，且有從中賺取買賣價差牟利之事實，應可認定，本件事證明確，被告2 人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品。核被告黃榮吉就附表編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告吳克彤就附表編號4 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告黃榮吉、吳克彤販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃榮吉與吳克彤就附表編號4 至6 所示3 次販賣第二級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃榮吉3 次單獨販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、3 次共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，及被告吳克彤3 次共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均時間不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357 號判決意旨、100 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告黃榮吉因施用毒品案件，經原審法院於97年6 月30日以97年度審簡字第2411號判處有期徒刑3 月確定（下稱第一案），黃榮吉另因誣告案件，經原審法院於97年10月13日以97年度審訴字第3086號判處有期徒刑3 月確定（下稱第二案），黃榮吉於97年3 月3 日又因殺人案件，經原審法院以97年度重訴字第26號判處有期徒刑13年，並經最高法院於100 年8 月18日以100 年度台上字第4643號駁回上訴而確定（下稱第三案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告黃榮吉既於第一案確定前，除犯上開第二案外，另犯前述之第三案，從而上開3 案合於定應執行刑之要件，揆諸上開說明，其所犯第一案、第二案均難謂已執行完畢，縱前述第一、二案曾於98年4 月24日由檢察官形式上先予指揮執行，然該形式上已執行部分僅能予以折抵，不能謂前述第一、二案已執行完畢，黃榮吉所犯之本件販賣第二級毒品案，即均不構成累犯。
（三）另毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件（最高法院99年度台上字第2423號判決意旨參照）。查被告黃榮吉就附表編號1 至6 所示販賣第二級毒品6 次之犯行，被告吳克彤就附表編號4 至6 所示販賣第二級毒品3 次之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，有被告黃榮吉、吳克彤之偵、審筆錄在卷可按，被告黃榮吉、吳克彤就本案販賣第二級毒品之犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又被告黃榮吉於警詢時雖有供出上游綽號「少年董」之人，但未經查獲，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊101 年3 月1 日高市警刑大偵六字第1017007895號函、101 年6 月13日高市警刑大偵六字第10170833100 號函各檢送之職務報告在卷為憑（見原審卷第107 至108 頁、本院卷第94至95頁），對之即無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑。
（四）沒收（沒收銷燬）:
⒈被告黃榮吉就附表編號1 、3 所示之販賣第二級毒品所得共5500元（2500＋3000＝5500，附表編號2 價金1000元未收取，不予宣告沒收），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告黃榮吉、吳克彤就附表編號4 至6 所示共同販賣第二級毒品所得共2500元（1500＋500 ＋500 ＝2500），未經扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知對被告黃榮吉、吳克彤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其等財產連帶抵償之。
⒉警方在被告黃榮吉位於高雄市新興區○○○路65號12樓之9居所扣得之電子磅秤1 台（扣押物品清單編號005 ），係被告黃榮吉所有供販賣或共同販賣甲基安非他命毒品之用，業據被告黃榮吉於原審供述在卷（見原審卷第127 頁），且經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該院101 年2 月14日報告編號00000-00號檢驗報告1 紙在卷為憑（見原審卷第92頁），顯殘留有第二級毒品甲基安非他命而難以析離，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，於其所犯前述附表編號1 至6 之罪刑項下宣告沒收銷燬之。併應就被告吳克彤所共犯附表編號4 至6 部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，及共同正犯責任共同之原則，對被告吳克彤所共犯附表編號4-6 之罪刑項下，併予宣告沒收銷燬之。
⒊警方在被告黃榮吉處所扣得之門號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000 、含門號SIM 卡1 張）為被告黃榮吉所有，業據其於原審審理時供述在卷（見原審卷第127 頁），係被告黃榮吉供聯絡販賣附表編號1 至3 所示第二級毒品所用之物，及與被告吳克彤共同販賣附表編號4 所示第二級毒品所用之物，有通訊監察譯文在卷為憑（見原審卷第18至21頁），就附表編號1 至3 部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，對被告黃榮吉宣告沒收；就附表編號4 部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及共同正犯責任共同之原則，對被告黃榮吉、吳克彤，併予宣告沒收。警方在被告吳克彤處所扣得之電子磅秤1 台（扣押物品清單編號008 ）、塑膠分裝杓1 支，為被告吳克彤所有供共同販賣甲基安非他命毒品秤重用與分裝毒品用，亦據被告吳克彤於原審審理時供述在卷（見原審卷第127 頁背面），為供犯罪所用之物，應就被告2 人所共犯附表編號4 至6 部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及共同正犯責任共同之原則，對被告黃榮吉、吳克彤所共犯附表編號4-6之罪刑項下，併予宣告沒收。
⒋警方在被告黃榮吉處所扣得之空夾鏈袋1 包，為被告黃榮吉所有，預備供販賣或共同販賣毒品甲基安非他命所用之物，業據被告黃榮吉於原審審理時供述在卷（見原審卷第127 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，就附表編號1 至6部分，對被告黃榮吉宣告沒收。併應就被告吳克彤所共犯附表編號4 至6 部分，依刑法第38條第1 項第2 款規定及共同正犯責任共同之原則，對被告吳克彤所共犯附表編號4-6 之罪刑項下，併予宣告沒收之。另警方在被告吳克彤處所扣得之分裝袋1 包，為被告吳克彤所有，預備供共同販賣毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告吳克彤於原審審理時供述在卷（見原審卷第127 頁背面），應就被告2 人所共犯附表編號4 至6 部分，依刑法第38條第1 項第2 款規定，及共同正犯責任共同之原則，對被告黃榮吉、吳克彤所共犯附表編號4-6 之罪刑項下，併予宣告沒收。
⒌警方在被告黃榮吉上址居所扣得之晶體4 包（標示毛重分別為38.5公克、38.5公克、0.711 公克、1.728 公克；檢驗後淨重分別為37.199公克、37.105公克、0.481 公克、1.493公克），經檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4 紙在卷為憑（見原審卷第88至91頁），固堪認定為第二級毒品甲基安非他命，惟依被告黃榮吉於警詢及原審審理時均供稱：毒品是伊於100 年12月7 日晚上21時許，在高雄市○○區○○路上一家屈臣氏前，以14萬元購買等語（見警卷第14頁、原審卷第127 頁），則無證據證明與被告2 人於附表編號1 至6 所示販賣第二級毒品犯行有何關聯；扣案門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000 ）1 支、吸食器1 組，雖為被告黃榮吉所有之物，但無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
⒍又警方在被告吳克彤前揭居所扣得之門號0000000000行動電話1 支（序號：0000000000000000、含門號SIM 卡1 張），雖為楊芥宇與被告吳克彤聯絡購買毒品所用之物，然係被告吳克彤之前另案服刑時，同一監舍房裡另一受刑人（名字不詳）申請，交予被告吳克彤使用，業據被告吳克彤於警詢中供述在卷（見警卷第26頁），並非被告吳克彤所有之物，爰不予宣告沒收。警方在被告吳克彤前揭居所扣得之玻璃吸食器1 個、鼻吸氣1 支，為吸食毒品所用之物，與本案販賣毒品犯行無關，亦均不予宣告沒收。
（五）原審經調查後，對被告黃榮吉犯如附表編號1-6 號販賣第二級毒品均予以論罪科刑，固非無見，惟查: 被告黃榮吉所犯前述第一、二案，形式上雖執行完畢，然因與第三案應合併定應執行刑，僅生於執行時應予扣除之問題，第一、二案自不能認為已執行完畢，原判決就被告黃榮吉之部分未察，論被告黃榮吉犯如附表編號1-6 號之販賣第二級毒品罪均為累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。被告黃榮吉上訴意旨以原審論其屬於累犯，難謂妥適等語，為有理由，自應由本院將原判決關於黃榮吉之部分予以撤銷改判。爰審酌被告黃榮吉明知毒品戕害人身健康，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，影響社會治安，嚴重戕害身心，為圖一己私利，無視法律禁令，罔顧他人健康，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，本不宜輕縱；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其販賣第二級毒品甲基安非他命數量非鉅、所得獲利非豐，及其犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示附表編號1 至6 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以資懲儆。
（六）原審就被告吳克彤所犯上開部分，以其罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款等規定，並審酌其與被告黃榮吉共同販賣第二級毒品營利，無視法律禁令，罔顧他人健康，所為誠屬不該，並考量被告吳克彤雖共同販賣第級毒品，然非屬於主導地位，且數量均非龐大，交易對象僅有楊芥宇、蔡金敦2 人，又對於所犯之罪始終坦承犯行，足見已有悔意，及其智識程度、經濟狀況及其他一切情狀，分別量處如附表編號4 至6 所示各刑，並酌定應執行刑為有期徒刑7 年；並分別說明扣案手機、分裝袋等物應予沒收或沒收銷燬之依據、理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告吳克彤上訴意旨認原判決所量處之刑及定執行刑均屬過重云云，然查，刑法第51條第5 款規定、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。而販賣第二級毒品其法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，徒刑部分若減至二分之一，最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，就被告吳克彤販賣第二級毒品罪，審酌其犯罪之罪質同質性、被告人格特性、社會期待等情狀，就被告所犯3 次販賣第二級毒品罪，各量處1 次有期徒刑3 年7 月，2 次有期徒刑3 年6 月，並無不妥或刑度過重之處。再審酌被告所犯數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等情形，原審法院依前述法律規定就被告定應執行有期徒刑7 年（原合計各罪加總共10年7 月），亦符合法律規定之外部界限，且不背於客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，原審定應執行刑亦稱妥適；被告吳克彤上訴意旨指摘原判決判刑不當，要屬對原判決關於吳克彤就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再予爭執，並無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第2 項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 附表： ┌─┬───┬───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────────┬──────────┐ │編│行為人│購毒者│交易時間 │交易地點 │毒品種類 │交易金額 │交易方式 │罪名及宣告刑 │ │號│ │ │（民國） │ │ │（新台幣）│ │ │ ├─┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤ │1 │黃榮吉│鄭智文│100 年9 月│高雄市新興區│第二級毒品 │2500元 │100 年9 月23日17時│黃榮吉販賣第二級毒品│ │ │ │ │23日18時許│中山路及六合│甲基安非他命│ │09分36秒、17時19分│，處有期徒刑參年柒月│ │ │ │ │ │路附近的海洋│ │ │49秒、17時50分40秒│。未扣案販賣第二級毒│ │ │ │ │ │微風婚紗攝影│ │ │、17時54分57秒許，│品所得新臺幣貳仟伍佰│ │ │ │ │ │名店前 │ │ │鄭智文以其持用之行│元沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話門號00000000│不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │55號，與黃榮吉持用│抵償之。扣案電子秤壹│ │ │ │ │ │ │ │ │之行動電話門號0987│台（扣押物品清單編號│ │ │ │ │ │ │ │ │524681號聯絡後，黃│005 ）沒收銷燬之；扣│ │ │ │ │ │ │ │ │榮吉在左列時間、地│案空夾鏈袋壹包、門號│ │ │ │ │ │ │ │ │點，販賣左列金額之│0000000000號行動電話│ │ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品甲基安非│壹支（序號：00000000│ │ │ │ │ │ │ │ │他命予鄭智文。 │0000000 ，含SIM 卡壹│ │ │ │ │ │ │ │ │ │張）均沒收。 │ ├─┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤ │2 │黃榮吉│鄭智文│100 年10月│高雄市鳳山區│第二級毒品 │1000元 │100 年10月25日12時│黃榮吉販賣第二級毒品│ │ │ │ │25日14時30│南華路71號15│甲基安非他命│（未收取）│45分41秒、14時29分│，處有期徒刑參年陸月│ │ │ │ │分許 │樓大樓樓下鄭│ │ │41秒許，鄭智文以其│。扣案電子秤壹台（扣│ │ │ │ │ │智文住處 │ │ │持用之行動電話門號│押物品清單編號005 ）│ │ │ │ │ │ │ │ │0000000000號，與黃│沒收銷燬之；扣案空夾│ │ │ │ │ │ │ │ │榮吉持用之行動電話│鏈袋壹包、門號098752│ │ │ │ │ │ │ │ │門號0000000000號聯│4681號行動電話壹支（│ │ │ │ │ │ │ │ │絡後，黃榮吉在左列│序號：00000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │時間、地點，販賣左│1 ，含SIM 卡壹張）均│ │ │ │ │ │ │ │ │列金額之第二級毒品│沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │甲基安非他命予鄭智│ │ │ │ │ │ │ │ │ │文，惟鄭智文尚未交│ │ │ │ │ │ │ │ │ │付價金予黃榮吉。 │ │ ├─┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤ │3 │黃榮吉│蔡金敦│100 年10月│高雄市小港區│第二級毒品 │3000元 │100 年10月7 日17時│黃榮吉販賣第二級毒品│ │ │ │ │7 日17時34│宏平路「麥當│甲基安非他命│ │7 分29秒、17時31分│，處有期徒刑參年柒月│ │ │ │ │分許 │勞速食連鎖店│ │ │13秒、17時34分04秒│。未扣案販賣第二級毒│ │ │ │ │ │」前 │ │ │許，蔡金敦以其持用│品所得新臺幣參仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │ │之行動電話門號0981│收，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │ │624612號，與黃榮吉│沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │ │ │ │ │持用之行動電話門號│之。扣案電子秤壹台（│ │ │ │ │ │ │ │ │0000000000號聯絡後│扣押物品清單編號005 │ │ │ │ │ │ │ │ │，黃榮吉在左列時間│）沒收銷燬之；扣案空│ │ │ │ │ │ │ │ │、地點，販賣左列金│夾鏈袋壹包、門號0987│ │ │ │ │ │ │ │ │額之第二級毒品甲基│524681號行動電話壹支│ │ │ │ │ │ │ │ │安非他命予蔡金敦。│（序號：000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │771 ，含SIM 卡壹張）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收。 │ ├─┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤ │4 │黃榮吉│蔡金敦│100 年10月│高雄市鳳山區│第二級毒品 │1500元 │100 年10月13日2 時│黃榮吉共同販賣第二級│ │ │吳克彤│ │13日2 時50│保泰路「全家│甲基安非他命│ │19分51秒、2 時47分│毒品，處有期徒刑參年│ │ │ │ │分許 │便利超商」前│ │ │15秒、2 時47分59秒│捌月。未扣案販賣第二│ │ │ │ │ │ │ │ │、2 時50分05秒許，│級毒品所得新臺幣壹仟│ │ │ │ │ │ │ │ │蔡金敦以其持用之行│伍佰元與吳克彤連帶沒│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話門號00000000│收，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │ │22號，撥打黃榮吉持│沒收時，以其與吳克彤│ │ │ │ │ │ │ │ │用之行動電話門號09│財產連帶抵償之。扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │00000000號後，黃榮│電子秤壹台（扣押物品│ │ │ │ │ │ │ │ │吉將電話交給吳克彤│清單編號005 ）沒收銷│ │ │ │ │ │ │ │ │接聽，由吳克彤告知│燬之；扣案空夾鏈袋壹│ │ │ │ │ │ │ │ │蔡金敦交易地點後，│包、門號0000000000號│ │ │ │ │ │ │ │ │黃榮吉把價值2500元│行動電話壹支（序號：│ │ │ │ │ │ │ │ │之甲基安非他命交給│000000000000000 ，含│ │ │ │ │ │ │ │ │吳克彤，由吳克彤攜│SIM 卡壹張）、電子秤│ │ │ │ │ │ │ │ │帶至於左列地點，因│壹台（扣押物品清單編│ │ │ │ │ │ │ │ │蔡金敦僅要購買1500│號008 ）、分裝袋壹包│ │ │ │ │ │ │ │ │元甲基安非他命，吳│、塑膠分裝杓壹支均沒│ │ │ │ │ │ │ │ │克彤遂先收取1500元│收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │價金後，回去由黃榮├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │吉分裝1500元甲基安│吳克彤共同販賣第二級│ │ │ │ │ │ │ │ │非他命後，吳克彤再│毒品，處有期徒刑參年│ │ │ │ │ │ │ │ │攜至左列地點交付予│柒月。未扣案販賣第二│ │ │ │ │ │ │ │ │蔡金敦。 │級毒品所得新臺幣壹仟│ │ │ │ │ │ │ │ │ │伍佰元與黃榮吉連帶沒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其與黃榮吉│ │ │ │ │ │ │ │ │ │財產連帶抵償之。扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │ │電子秤壹台（扣押物品│ │ │ │ │ │ │ │ │ │清單編號005 ）沒收銷│ │ │ │ │ │ │ │ │ │燬之；扣案空夾鏈袋壹│ │ │ │ │ │ │ │ │ │包、門號0000000000號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（序號：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │000000000000000 ，含│ │ │ │ │ │ │ │ │ │SIM 卡壹張）、電子秤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │壹台（扣押物品清單編│ │ │ │ │ │ │ │ │ │號008 ）、分裝袋壹包│ │ │ │ │ │ │ │ │ │、塑膠分裝杓壹支均沒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │收。 │ ├─┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤ │5 │黃榮吉│楊芥宇│100 年10月│高雄市鳳山區│第二級毒品 │500元 │100 年10月14日13時│黃榮吉共同販賣第二級│ │ │吳克彤│ │14日21時許│南正一路50號│甲基安非他命│ │59分53秒許，楊芥宇│毒品，處有期徒刑參年│ │ │ │ │ │7 樓楊芥宇住│ │ │以其住家電話門號07│柒月。未扣案販賣第二│ │ │ │ │ │處 │ │ │-0000000號，撥打吳│級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │ │ │ │克彤使用之行動電話│元與吳克彤連帶沒收，│ │ │ │ │ │ │ │ │門號0000000000號，│如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │表示欲購買500 元甲│時，以其與吳克彤財產│ │ │ │ │ │ │ │ │基安非他命，吳克彤│連帶抵償之。扣案電子│ │ │ │ │ │ │ │ │於同日14時23分13秒│秤壹台（扣押物品清單│ │ │ │ │ │ │ │ │許，以其上開門號撥│編號005 ）沒收銷燬之│ │ │ │ │ │ │ │ │打楊芥宇持用之行動│；扣案空夾鏈袋壹包、│ │ │ │ │ │ │ │ │電話門號0000000000│電子秤壹台（扣押物品│ │ │ │ │ │ │ │ │號，向楊芥宇表示已│清單編號008 ）、分裝│ │ │ │ │ │ │ │ │找到黃榮吉拿甲基安│袋壹包、塑膠分裝杓壹│ │ │ │ │ │ │ │ │非他命後，吳克彤於│支均沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │左列時間、地點販賣├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │甲基安非他命予楊芥│吳克彤共同販賣第二級│ │ │ │ │ │ │ │ │宇後，將收取之500 │毒品，處有期徒刑參年│ │ │ │ │ │ │ │ │元價金交予黃榮吉。│陸月。未扣案販賣第二│ │ │ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元與黃榮吉連帶沒收，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其與黃榮吉財產│ │ │ │ │ │ │ │ │ │連帶抵償之。扣案電子│ │ │ │ │ │ │ │ │ │秤壹台（扣押物品清單│ │ │ │ │ │ │ │ │ │編號005 ）沒收銷燬之│ │ │ │ │ │ │ │ │ │；扣案空夾鏈袋壹包、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │電子秤壹台（扣押物品│ │ │ │ │ │ │ │ │ │清單編號008 ）、分裝│ │ │ │ │ │ │ │ │ │袋壹包、塑膠分裝杓壹│ │ │ │ │ │ │ │ │ │支均沒收。 │ ├─┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤ │6 │黃榮吉│楊芥宇│100 年10月│同上 │第二級毒品 │500元 │楊芥宇於100 年10月│黃榮吉共同販賣第二級│ │ │吳克彤│ │16日1 時許│ │甲基安非他命│ │15日11時33分35秒許│毒品，處有期徒刑參年│ │ │ │ │ │ │ │ │，以其住家電話07-7│柒月。未扣案販賣第二│ │ │ │ │ │ │ │ │686896號，撥打吳克│級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │ │ │ │彤持用之行動電話門│元與吳克彤連帶沒收，│ │ │ │ │ │ │ │ │號0000000000號，表│如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │示欲購買1000元甲基│時，以其與吳克彤財產│ │ │ │ │ │ │ │ │安非他命。嗣吳克彤│連帶抵償之。扣案電子│ │ │ │ │ │ │ │ │至五甲遊藝場找黃榮│秤壹台（扣押物品清單│ │ │ │ │ │ │ │ │吉拿取甲基安非他命│編號005 ）沒收銷燬之│ │ │ │ │ │ │ │ │後，再於左列時間、│；扣案空夾鏈袋壹包、│ │ │ │ │ │ │ │ │地點交付甲基安非他│電子秤壹台（扣押物品│ │ │ │ │ │ │ │ │命予楊芥宇，並收取│清單編號008 ）、分裝│ │ │ │ │ │ │ │ │50 0元價金，再將 │袋壹包、塑膠分裝杓壹│ │ │ │ │ │ │ │ │500 元交給黃榮吉。│支均沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │吳克彤共同販賣第二級│ │ │ │ │ │ │ │ │ │毒品，處有期徒刑參年│ │ │ │ │ │ │ │ │ │陸月。未扣案販賣第二│ │ │ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元與黃榮吉連帶沒收，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其與黃榮吉財產│ │ │ │ │ │ │ │ │ │連帶抵償之。扣案電子│ │ │ │ │ │ │ │ │ │秤壹台（扣押物品清單│ │ │ │ │ │ │ │ │ │編號005 ）沒收銷燬之│ │ │ │ │ │ │ │ │ │；扣案空夾鏈袋壹包、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │電子秤壹台（扣押物品│ │ │ │ │ │ │ │ │ │清單編號008 ）、分裝│ │ │ │ │ │ │ │ │ │袋壹包、塑膠分裝杓壹│ │ │ │ │ │ │ │ │ │支均沒收。 │ └─┴───┴───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────────┴──────────┘