臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第606號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第606號

上訴人

即被告

葉明賢

選任辯護人

林岡輝律師

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易緝字第31號中華民國102年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第17815、24124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉明賢基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持客觀上可供兇器使用之梅花扳手1 支，先後於附表一編號1 至3 「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，竊取如附表一編號1 至3 「被害人」、「所竊財物」欄所示被害人之車牌得逞。

二、緣葉明賢於民國97年4 月25日在網路上向不詳姓名綽號「小陳」之成年男子購得車身號碼WDB0000000A881068 號之賓士廠牌自用小客車1 輛（該車原懸掛車牌號碼為6618-ML 號車牌，係郭○○鸞所有，於97年4 月23日凌晨4 時許，在高雄市○○區○○○路0 巷0 弄0 號失竊。葉明賢此部分涉嫌故買贓物犯行部分，未經起訴）。因該車無正當權源，為將該車供己代步使用，葉明賢竟於97年4 月25日購得該車之時起至同年6 月12日為警查獲時止間之某時，在其位在高雄市○○區○○路000 號7 樓之住處內，持鋸子將附表一編號1 、2 「所竊財物」欄所示之車牌合計4 面分別鋸斷為數字部分與英文字母部分（即分別鋸成「9996」、「XJ」、「6286」、「QR」之牌面共8 塊），再攜至高雄市內之不詳工廠，以新臺幣（下同）2,000 元之代價，委託真實姓名年籍不詳之成年人，分別將「9996」與「QR」牌面、「6286」與「XJ」牌面焊接黏合，以此方式偽造「6286-XJ 」號及「9996-QR」號車牌各2 面，足生損害於監理機關對車籍管理之正確性，復將「6286-XJ 」號之偽造車牌懸掛在上開賓士車上而行使之，以逃避查緝。嗣因另案涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於97年6 月12日上午8 時40分許，在高雄市○○區○○路000 號7 樓，為警逕行拘提到案，復徵得其同意在上址搜索，當場扣得如附表二所示之物，另在同址公共空間之地下室，查獲上開賓士車，並在該賓士車上扣得如附表三所示之物。

三、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。查卷附高雄市政府警察局仁武分局103 年3 月10日高市警仁分偵字第00000000000 號函所附之報告（見本院卷第115-131頁），係本院就扣案之鐵捲門遙控器一組之功能是否正常？能否以之開啟一般民宅之鐵捲門？之事實所選任之鑑定機關，依上開說明，其就該等事實所為之鑑定書面報告，有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院102 年9 月12日準備程序筆錄，本卷第45頁），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：（壹）有罪部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告葉明賢於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人蔡○霖、吳○榮2 人於警詢時之指述（見偵卷㈠，第66-67 頁、第69-70 頁）、被害人薛○馨之夫鄭○偉於警詢時之指述（見警卷㈠第275-276 頁）大致相符，並有贓物認領保管單1 紙（見警卷㈠第280 頁）、失車唯讀案件基本資料2 份（見偵卷㈠第68頁、第73至74頁）、申起企業有限公司97年10月14日申鑑字第00000000號函暨鑑定報告1 份（見偵卷㈠第63-65 頁）等在卷可佐，復有扣案如附表二編號1 、2 及附表三編號2 所示之偽造車牌共4 面可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。則被告確有上開犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠被告為如附表一編號1 至3 所示之各次加重竊盜犯行後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第321條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法規定，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1 款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未較有利於行為人，從而被告所犯如附表一編號1 至3所示之各次犯行，均應適用100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項之規定論處，合先敘明。

㈡按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。被告為如附表一編號1 至3 所示之各次竊盜犯行時，係持梅花扳手1 支將車牌之固定螺絲卸下乙情，業據被告於偵訊時自承在卷（見偵卷㈠第58-60 頁），而一般持梅花扳手可以拆卸質地尖硬且緊密附著於車輛上之固定螺絲，故在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬兇器。復按汽車牌照為行車之許可憑證，為刑法第212 條之特種文書。是核被告就事實欄一即如附表一編號1 至3 所示之3 次犯行，均犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就事實欄二即如附表一編號4 所示之犯行，係犯刑法第216 條、第212 條行使偽造特種文書罪。被告係將二車之車牌切割再委託他人重新焊接為另二車號之車牌，具有創設性，其所為應屬偽造車牌之特種文書，而非變造（最高法院66年度台上字第1961號判例意旨參照），檢察官起訴認此部分係屬變造，容有誤會。又被告偽造車牌後，懸掛在上開賓士車上供行駛之用，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一、二即如附表一各編號所示之4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因懲治盜匪及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑8 年及4 月確定，嗣經法院裁定應執行刑為有期徒刑8 年2 月，於95年1 月27日因縮短刑期假釋出監，於96年10月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢5 年之內故意再犯上開4 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、原審因認被告所犯如附表一編號3 、4 部分犯行，均事證明確，而分別依刑法第2 條第1 項但書、修正前刑法第321 條第1 項第3 款、刑法第216 條、第212 條、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定論科，並審酌被告正值壯年，不思循正途賺取所需，恣意持兇器竊取他人所有之自小客車之車牌，欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，又無視政府監理機關對車籍管理之正確性，擅自以前開切割、焊接之方式偽造車牌並懸掛於上開賓士車上駕駛而行使之，自應予以非難，惟兼衡被告為警查獲後，始終坦承上開犯行，並與附表一編號3 所示之被害人薛○馨達成民事和解，此有被告提出之委託書及和解契約各1 紙在卷可查（見原審易緝卷第98-99 頁），所竊車牌號碼0000-00 號車牌亦已發還被害人薛○馨等一切情狀，就其所為如附表一編號3 、4 所示之犯行，分別量處有期徒刑7 月、4 月，且就附表一編號4 所示之刑，依刑法第41條第1 項前段規定，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。又說明扣案如附表二編號1 、2 及附表三編號2 所示之偽造車牌4 面，雖係被告竊取如附表一編號1 、2 「所竊財物」欄所示之4 面車牌後，以切割、焊接方式偽造創設完成，惟該偽造車牌仍屬被告竊取所得之贓物，尚非被告所有，而不予宣告沒收。又說明其餘扣案物，被告雖於警詢時供稱係為行竊之用，然卷內並無積極證據可以證明係供被告犯如附表一編號3 所示竊盜犯行所用；而被告用以犯如附表一編號3 、4 所示之梅花扳手1 支及鋸子1 支，因均未扣案，且並無證據證明該等物品為被告所有，爰亦不予宣告沒收。認原審此等部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告認此等部分原審量刑過重而提起上訴，指摘原審判決此等部分不當，並無理由，均應予以駁回。

四、原審又認被告犯如附表一編號1 、2 所示犯行部分，亦事證明確，而均予依法論科，固非無見；惟查：就此等部分犯行被告亦已與被害人蔡○霖、吳○榮2 人達成民事和解，有被告提出之和解契約2 份在卷可憑（見本院卷第55頁、原審易緝卷第111 頁），足認被告此等部分犯行於犯後亦略有悔意之犯後態度尚可，而原審就此等部分之量刑未及審酌被告此部分已和解之犯後態度，尚有未恰。被告就此等部分以原審量刑過重為由而提起上訴，指摘原審判決此等部分不當，為有理由，應由本院就此等部分及被告原審定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰亦審酌被告正值壯年，不思循正途賺取所需，恣意持兇器竊取他人所有之自小客車之車牌，欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，惟兼衡被告為警查獲後，始終坦承此等部分犯行，並已與附表一編號1 、2 「被害人」欄所示之被害人達成民事和解，已如上述，可認其犯後態度尚可等，及其他一切情狀，就其所為如附表一編號1 、2 所示部分犯行，各量處有期徒刑7 月，以示懲儆。

五、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀分別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件被告，本案自應適用修正後之刑法第50條規定。爰依修正後刑法第50條第1 項規定，就被告犯如附表一編號1 至3 所示之不得易科罰金之3 罪，定應執行刑為有期徒刑1 年6 月。至於被告犯如附表一編號4所示之得易科罰金之罪，則如前述，不能與附表一編號1 至3 所示之刑合併定應執行刑，附此敘明。

六、另扣案如附表二編號4 至6 所示之物，被告於警詢時固供稱係為其行竊之用，然卷內並無積極證據證明係供被告犯上開竊盜犯行所用，爰均不予宣告沒收，併此敘明。。

（貳）無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告葉明賢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於97年4 月23日凌晨4 時許，在高雄市○○區○○○路0 巷0 弄0 號郭○○鸞住宅，持購自拍賣網站之鐵捲門遙控掃門器1 組，開啟鐵捲門後未經屋主許可無故侵入該住宅，隨即拿取車身號碼WDB0000000A881068 號自用小客車（原懸掛車牌號碼0000-00 號車牌）之鑰匙，竊取該自用小客車得逞。因認被告所為係犯刑法第321 條第1 項第1 款於夜間侵入住宅竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482 號判例意旨參照）。再按刑事妥速審判法第6 條明定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，而為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告涉犯前開竊盜犯行，係以：被告自承持有上開失竊自小客車之事實；被害人郭○良警詢時陳述、其領回失竊自小客車之贓物認領保管單、被告偽造如附表二編號1、2 、附表三編號2 之車牌4 面之照片等證明上開自小客車失竊之事實；查獲被告時在被告持有之上開自小客車內扣得如附表三編號1 、3 、5-8 、10、11等行竊工具等為其依據。訊據被告堅決否認有此部分之竊盜犯行，辯稱：在我的住處地下室查獲的上開賓士車，是我在拍賣網站以30萬元向自稱「小陳」之男子下標購得之權利車，僅先交付5 萬元給「小陳」，尚有尾款25萬元未給付。我無法主動聯繫「小陳」，「小陳」知道我的住處會主動聯繫我索討尾款，我擔心車子開在路上會被銀行拖吊走，所以才偽造「6286-XJ 」號車牌2 面並懸掛其上。我並未於夜間侵入被害人郭○○鸞之住處竊取上開賓士車等語。經查：

㈠本案係員警因被告另涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於97年6 月12日上午8 時40分許，徵得被告同意搜索其位在高雄市○○區○○路000 號7 樓之住處，當場扣得如附表二各編號所示之物，另在同址公共空間之地下室，查獲上開賓士車，並在上開賓士車上扣得如附表三各編號所示之物等事實，有被害人郭○良領回失竊自小客車之贓物認領保管單（見警卷㈠第281 頁）、被告偽造如附表二編號1 、2 、附表三編號2 之車牌4 面之照片（見警卷㈠第289 、290 頁）、高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 件（見警卷㈠第221-223 頁、警卷㈡第17-20 頁）等在卷可佐，復有扣案如附表二、三各編號所示之物品可資佐證，故上開賓士車於查獲時係被告持有，被告並偽造車牌懸掛在該車上使用之事實，堪可認定。

㈡又上開賓士車係於94年9 月出廠，E200型號，車牌號碼為6618-ML 號，車主係郭○○鸞，於97年4 月23日凌晨4 時許，遭竊賊以不明方式開啟郭○○鸞位在高雄市○○區○○○路0 巷0 弄0 號住宅之鐵捲門後，從鐵捲門侵入該住宅內，再拿取上開賓士車之鑰匙將該車駛走而遭竊，郭○○鸞之弟謝○全旋即於同日上午7 時許報警，迄至97年6 月12日員警在被告住處地下室查獲上開賓士車（原懸掛之6618-ML 號車牌2 面已不知去向），於同日將上開車輛發還被害人郭○○鸞之子即證人郭○良乙情，據證人郭○良於警詢時陳述稱：該賓士車於97年4 月23日凌晨4 時許遭竊，當時我們共失竊兩輛自小客車，分別是6818-ML 、3739-UN 等兩輛車。竊賊是趁我們熟睡時，不知用何方法打開我家自動之鐵捲門後（鐵捲門未遭破壞），侵入客廳直接拿取兩輛自小客車鑰匙及背包（內有現金10萬元）後，同時將兩輛自小客車開走，所以竊賊至少有2 人以上等語（見警卷㈠第277-278 頁），而郭○良與被告並無仇怨，其陳述應可採信。此外，並有汽車新領牌照登記書1 紙（見警卷㈠第283 頁）、車輛尋獲電腦輸入單1 紙（見警卷㈠第284 頁）、贓物認領保管單1 紙（見警卷㈠第281 頁）等附卷可查，故上開賓士車係於上開時、地，由2 人以上，以某種不損壞自動鐵捲門而打開自動鐵捲門進入被害人住處拿取車鑰匙將上開賓士車開走之方式而竊取之事實，亦可認定。

㈢再查員警除在被告住處地下室查獲上開賓士車外，亦同時扣得被告持有如附表三各編號所示之物品，其中所扣得如附表三編號1 所示之鐵捲門遙控器1 組，據被告於警詢時供稱：該鐵捲門遙控掃門器（內含4 個組合器）是我於雅虎奇摩拍賣網站以13,000元購得。是我用來掃描他人住家鐵捲門，使其打開侵入行竊等語（見警卷㈠第214 、216 頁），惟被告始終否認以該扣案之鐵捲門遙控器犯此部分之竊盜犯行。而該鐵捲門遙控器經本院送高雄市政府警察局仁武分局鑑定，其鑑定結果略以：該扣案之搖控器係以「訊號偵測器」、「電磁波阻斷器」、「電池組」、「撥碼式掃描器」等所組成，且功能正常，不排除可以開啟一般民宅中，使用撥碼式建構之鐵捲門，惟現今新式之電動捲門大多已改用滾碼式等語，此有該局103 年3 月10日高市警仁分偵字第00000000000號函及所附之刑案現場勘查報告附卷可稽（見本院卷第115-131 頁）。據此可以認定，被告所持有之該扣案鐵捲門遙控器，確實可用以開啟一般民宅中所使用撥碼式建構之鐵捲門而不破壞自動鐵捲門，惟被告是否於97年4 月23日以該遙控器開啟本案被害人住處之鐵捲門？因本案被害人住處之鐵捲門於案發後3 天內即已更換，有本院103 年1 月3 日以電話查詢被害人家屬之電話查詢紀錄單附卷可憑（見本院卷第113 頁），故此部分之事實尚無法證明。則被告持有之該扣案鐵捲門遙控器，雖然可能可以開啟本案被害人住處當時之自動鐵捲門，但亦可能不能開啟，而依卷內本案檢察官所提出之證據，尚不能排除不能開啟之可能，故尚不能以被告持有該鐵捲門遙控器即遽為被告不利之認定。

㈣又依被害人郭○良上開陳述可知，本案行竊之人應有2 人以上，且被害人除失竊上開車牌號碼0000-00 號之賓士車外，亦同時失竊車牌號碼0000-00 號之自小客車及內有現金之背包1 個等物，而本案於查獲被告時，除查獲被告持有扣得上開賓士車外，並未查獲被告持有同時失竊之3739-UN 號自小客車及背包等物，則依常情，即不能排除被告係以行竊以外之原因而持有上開賓士車；又上開賓士車係於97年4 月23日失竊，並於同年6 月12日查獲被告持有，則該賓士車自失竊至查獲被告持有之間，相距已逾1 個半月，則被告如係以行竊以外之原因而持有該賓士車，依常情即非全無可能。另查獲被告時，雖扣得上開鐵捲門遙控器，但尚無證據可以證明被告有以該鐵捲門遙控器行打開當時被害人住處之鐵捲門而行竊，故亦不能以被告同時持有上開賓士車及該鐵捲門遙控器，即認為被告確有於上開時、地行竊本案之被害人，亦即依卷內本案檢察官所提出之證據，尚不能排除被告係以竊盜以外之其他原因而持有上開賓士車之可能。

㈤另查獲被告持有上開賓士車時，雖亦同時查獲被告偽造車牌懸掛其上之事實，此固可以認為被告有意隱瞞其持有上開賓士車之來源不正當之事實，但被告持有該賓士車之來源不正當，亦不僅只有竊得之原因一項，而不能排除其他無合法權源而取得之可能，故亦不能以被告偽造車牌懸掛其上之事實，即遽予認定被告係行竊而取得。

㈥至於被告於警詢時曾辯稱：我買受上開賓士車之時間為97年4 月20日云云（見97年6 月12日警詢筆錄，警卷㈠第215 頁），而被告此部分所供述之交易時間在上開賓士車失竊日（即97年4 月23日）之前，此一供述顯然與事實不符，而不能採信。惟被告之抗辯或反證縱屬虛偽，如積極證據不足證明其犯罪事實，仍不能以此即為被告不利之認定，業如上述，亦即如無其他積極證據足以證明上開賓士車係被告行竊而取得之事實，應不能以被告辯解不能採信，即為被告不利之認定。而辯護人於本院審理時為被告辯護稱：該次警詢時警方詢問被告何時購得上開賓士車？被告當時有吸食甲基安非他命，記憶狀況不是很好，且被告係回答4 月底或5 月初，而非回答4 月20日，是警方詢問被告如果是4 月底，那是4 月20日或30日？被告因而回答20日等語（見本院102 年11月14日準備程序筆錄，本院卷第89頁）。查被告於上開警詢時，係否認有犯本案竊盜犯行，如本案確係被告行竊，被告又欲故意隱匿犯行，則依常情，被告亦不致於故意供述一個與事實明顯不符之購買時間而為人輕易發現其供述不實。則被告上開警詢時所為與事實明顯不符之購車時間，確可能係其誤記而非故為不實之陳述，故應不能以被告此部分供述與事實不符，即為被告不利之認定。

㈦至於被告辯稱：上開賓士車是我以30萬元在拍賣網站上向自稱「小陳」之人下標購買，僅先交付5 萬元，尾款25萬元尚未給付云云。惟查，被告如係於97年4 月底或5 月初購入上開賓士車，則其於97年6 月12日為警查獲時，距離其辯稱買受該車之時間僅1 個多月，但被告卻未能提出任何關於賣家確切之帳號及聯絡方式，又依被告此部分所供述，其係透過拍賣網站而首次與自稱「小陳」之人接觸，顯見兩人原本素不相識，並無任何信賴基礎可言，然上開賓士車係94年9 月出廠，迄至被告供述之交易時間，乃出廠2 年多之E200型名貴車輛，無論是權利車殘值抑或拆解車體取其零件販售，依市場交易經驗，價值均遠超過5 萬元，然「小陳」卻在與被告毫無特殊情誼或信賴基礎之情況下，即僅收受5 萬元便將車體價值遠高於5 萬元之上開賓士車交付被告，而被告方面，亦未與「小陳」簽立任何關於買賣上開賓士車之文件或請「小陳」簽立已收訖5 萬元頭期款之收執憑證以保障自身權益，則縱被告此部分所辯上開賓士車之來源可以採信，但其交易情形顯與社會常情相悖，應可認定被告係明知該車係失竊之贓車而仍購買收受之事實。惟刑法故買贓物罪與竊盜罪間之犯罪基本構成要件並不相同，本院尚不能變更檢察官起訴之法條而為審理，併此敘明。

㈧綜上所述，依檢察官所提出之上開事證，雖能證明被告持有被害人上開失竊賓士車之事實，但尚不能遽予認定被告係因行竊而持有，而不能排除被告係以行竊以外之原因而持有之事實。

四、綜上所述，檢察官此部分所舉之證據，不足以證明被告有起訴意旨所指之本案竊盜犯行，無從使本院形成不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指竊盜犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指此部分之竊盜犯行，本件應屬不能證明被告犯竊盜罪，揆諸前揭說明，依法自應為被告無罪判決之諭知。至於被告是否係犯故買贓物罪，則應由檢察官另行偵辦，併此敘明。

五、原審未察，遽對被告此部分論以加重竊盜罪而科刑，容有未恰，被告上訴指摘原審判決此部分不當，為有理由，自應將原審判決此部分予以撤銷，並依法諭知被告此部分竊盜無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。