臺灣高等法院 高雄分院102年度上更(一)字第20號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 102年度上更(一)字第20號

上訴人

即被告

陳建全

選任辯護人

吳麗珠律師

上訴人

即被告

曾朝昌

選任辯護人

李偉如律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第668 號於中華民國101 年7 月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第8932號、第8934號暨移送併辦100 年度偵字第20866 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建全曾於民國99年6 月間因製造第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第1442號判處有期徒刑8 年6 月，上訴後經本院以101 年度上訴字第89號判處有期徒刑6 年8 月，又上訴經最高法院於101 年7 月12日以101年度台上字第3618號判決駁回確定。曾朝昌前因妨害自由及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以89年度訴字第2180號、91年度訴字第3604號判決各處有期徒刑1 年2 月、5 年6 月確定，2 罪接續執行，於96年5 月18日縮短刑期假釋出監，甫於98年1 月30日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、陳建全、曾朝昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項所公告之第二級毒品，不得持有及製造，竟共謀製造甲基安非他命，其分工方式為陳建全提供感冒藥丸，再由曾朝昌尋覓製毒場所、籌措製造麻黃、甲基安非他命所需之器具及化學原料，由陳建全、曾朝昌一同先從感冒藥提煉出第四級毒品先驅原料麻黃，再將麻黃以鹵化、氫化、純化之方式，製造甲基安非他命，陳建全並應允若製成後販賣將分部分所得予曾朝昌。曾朝昌乃於100 年年初，先承租位於高雄市○○區○○路○○巷000 號10樓之套房，作為製造甲基安非他命之場所。曾朝昌另開具製造甲基安非他命所需器具清單，由吳修齊（幫助製造第二級毒品罪部分，業經最高法院駁回其上訴確定）在外先為曾朝昌購買製造甲基安非他命所需之溫度計、真空管等物，將之運往曾朝昌所在之上開租屋處，且協助搬運製毒所需之瓦斯罐。曾朝昌備置製毒所需之器具、化學原料後，即與陳建全將感冒藥以鹵化、氫化、純化之愛蒙德法製造甲基安非他命，並利用置放於上開租屋處附表編號2 、7 、8 、9 、10、17、18、19、20、24、25、27、31、33、35、36、38、39、41、48所示之器具、化學原料進行鹵化、氫化、純化反應，製成甲基安非他命結晶，欲供出售所用。嗣經警於100 年3 月10日21時30分許，在曾朝昌上開租屋處扣得如附表編號1-44所示之甲基安非他命成品、麻黃及部分製造甲基安非他命之器具等物，復經警於100 年3 月22日14時50分許，在曾朝昌前揭租屋處12樓頂樓安全門旁水缸中，查獲並扣得如附表編號44- 49所示之甲基安非他命及製造甲基安非他命之器具，始獲悉上情。

三、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力，本件上訴人即被告陳建全（下稱被告）及選任辯護人對於證人即共同被告曾朝昌於警詢及偵查中之陳述主張無證據能力（見本院卷第112頁），經查：

一、證人曾朝昌於100 年3 月11日、同年月22日警詢、100 年3月11日偵查中，有關於共同被告陳建全犯行之供述無證據能力。按具有共犯關係之被告以外之人在審判外所為之陳述，其中關於自己參與犯罪部分，屬於被告本人審判外之自白，其證據能力有無，應受自白法則之評價。至若所陳述者係關於其他共同被告犯罪經過，則屬於傳聞證據，得否作為證據，應依傳聞例外相關規定判斷之（最高法院98年度台上字第5952號判決意旨參照）；次按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159 條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人、被害人等，依法即無命應訊者具結之問題，此等供述應認回歸傳聞法則之適用，除偵查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得為證據。經查，證人即共同被告曾朝昌於100 年12月15日於原審審理時以證人身分應訊，就關於被告陳建全所涉犯罪情節之證述（見原審一卷第180 頁至184 頁），雖與100 年3月11日、22日警詢及100 年3 月11日偵訊之未經具結供述內容有所不一致，然經核其上揭於警、偵訊之供詞與其於100年4 月15日偵查中具結所為之證詞相符（該偵查中具結證述具有證據能力，詳如後述），尚非除前開審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。故上開警詢筆錄及偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。

二、證人曾朝昌被告於100 年4 月15日偵查中，有關於被告陳建全犯行之具結證述有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。查偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。證人曾朝昌於100 年4 月15日檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰，並命證人朗讀結文後具結，係在負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未舉證有何顯不可信之情況。從而，曾朝昌於100 年4 月15日在檢察官偵訊時具結後所為關於被告陳建全犯行之證述，自得作為證據。

三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告陳建全、曾朝昌及其等辯護人均同意有證據能力（見本院卷第112-113 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、訊據被告陳建全、曾朝昌均矢口否認共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告陳建全辯稱：我當日係應曾朝昌之邀過去該處看麻黃素，尚未上樓即被警方查獲，並未參與製造毒品云云；被告曾朝昌則以：我僅有抽取第四級毒品麻黃素，扣案器材、原料並不足以製造甲基安非他命。附表編號5 、46這兩包安非他命是綽號「南哥」拿給我，後來我看它已經出水，所以就把它乾濕分離，再以麻黃出售。雖有部分扣案物品上殘留有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，但那是在100 年度上訴字第1894號前案使用的器具，當初是徐明來把器具放在我車上，所以我把器具搬到我租屋處，並未使用在本案云云。經查：

㈠、扣案之物品係供製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具及化學原料：高雄市政府警察局林園分局員警於100 年3 月10日21時30分，在被告曾朝昌位於高雄市○○區○○路○○巷000 號10樓租屋套房（為一房《含流理台》、一浴室、一陽台之隔間），執行搜索時，在套房內書桌上、書桌抽屜內、流理台上、流理台下方櫃子內、浴室前地面、陽台地面之收納箱內及房間入口左側等處扣得如附表編號1-44所示之物品。復於100年3 月22日14時50分許，在同址12樓頂樓安全門旁水缸中查扣附表編號45至49所示之物等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告、蒐證照片在卷可憑（見偵一卷第45-60 頁、第74-80 頁、偵二卷第206-208 頁）。又如附表所示扣押物品，經以核磁共振分析法、氣相層析質譜分析法、掃描式電子顯微鏡及X 射線能譜分析法、酸值測定法檢驗結果，其中附表編號5 所示之白色粉末2 包，驗前總毛重64.16 公克，經抽樣1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)、第四級毒品即甲基安非他命先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分；測得甲基安非他命純度約54% ，麻黃純度約18% 。依據抽測純度值，推估白色粉末2 包均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約32.74 公克，均含麻黃之驗前總純質淨重約10.91 公克。附表編號46之結晶物，送驗亦檢出第二級毒品甲基安非他命，純度66﹪，驗前純質淨重6.12公克、第四級毒品即甲基安非他命先驅原料麻黃，純度21﹪，驗前純質淨重約1.94公克；編號2 過濾器（陶瓷漏斗）、編號9 攪拌匙、編號17燒杯、編號18三角抽氣瓶、編號19整理籃、編號20鍋子、編號24三角抽氣瓶、編號38燒杯、編號39塑膠管，被檢出殘留第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)及第四級毒品即甲基安非他命先驅原料麻黃（Ephedrine ）或僅第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表上開編號所示），此有內政部警政署刑事警察局100 年5 月2 日刑鑑字第0000000000號、100 年4 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見偵一卷98頁反面至99-1頁）。另扣案附表編號2 過濾器（陶瓷漏斗）、編號7 電子天秤、編號8 瓦斯爐、編號9 攪拌匙、編號10溫度計、編號17燒杯、編號18、24三角抽氣瓶、編號19整理籃、編號20鍋子、編號25濾紙、編號27食鹽、編號35活性炭素、編號36食鹽、編號38燒杯、編號39塑膠管均符合甲基安非他命「純化」製造所需之之各項設備及化工原料，亦有法務部調查局101 年11月6 日調科壹字第00000000000 號函附卷可佐（見本院上訴字第1090號卷第144-145 頁）。參以扣案附表編號16被告曾朝昌製毒步驟筆記所載（詳見偵一卷第89-94 頁，為免援為不當使用，姑隱其內容），係採傳統之鹵化、氫化及純化等三階段法製造甲基安非他命（被告曾朝昌於原審審理時證述僅會傳統製造甲基安非他命方法，不會新法《即紅磷法》，見原審二卷第44頁）。扣案如附表其中編號9 攪拌匙、編號18、24三角抽氣瓶、編號31鹽酸、編號33氫氧化鈉、編號39塑膠管、編號41紗布可作為第一階段鹵化反應所需之設備或原料；編號31鹽酸、編號33氫氧化鈉亦為第二階段氫化反應所需之原料設備。證人即共同被告吳修齊於偵查中即坦言在大埤路所查扣物品是提煉安非他命用的等情（見偵二卷第103 頁）。是以，從上揭查扣之器具、原料確實足以從事被告曾朝昌製毒步驟筆記所載三階製造甲基安非他命毒品，應係供製造甲基安非他命所使用之事實，均堪認定。至於前揭查獲地點雖未經查扣製造甲基安非他命所不可取代之氫氣壓力鋼瓶、鈀金、氯仿、丙酮、硫酸鋇等其他必要化學溶劑、催化劑，或鹵化階段所製成之氯（假）麻黃等物。然製造甲基安非他命，需經過上開3 個步驟，已如前述，觀附表編號16製毒步驟筆記內容，即知每個步驟均須細心繁瑣、耗時費神，故被告曾朝昌分段進行各該步驟，迄現時步驟完成欲進行下一個步驟時，方備妥下一個步驟所需工具及材料，亦無不可。況若被告曾朝昌尚無把握製毒過程之前階段步驟能成功時，未事先備妥次階段步驟所需工具或材料，以避免前階段步驟始終不成功而預先備料產生損耗，或者係將製毒行為分成不同階段或步驟，同時或先後在不同地方完成，以避免查緝，亦甚符常情。此徵諸被告曾朝昌於原審行羈押訊問時陳稱：2 月25日開始原本在高雄市美濃區我自己提煉麻黃素，3 月5 日我移回力行巷住處等語（見原審聲羈240 號卷第8 頁）即得佐憑。復觀之查扣附表編號46之甲基安非他命結晶物，係在高雄市○○區○○路○○巷000 號12樓頂樓安全門旁水缸中所扣得，與附表編號1-44所示之物品即非在同一處查獲，即可得知。況且，依被告曾朝昌所書寫購買物品清單（見偵一卷第88頁），即有未經扣案之氯仿（被告曾朝昌寫成綠房）、TC（即亞硫醯二氯）、乙醚（被告曾朝昌寫成乙謎）、丙酮（被告曾朝昌寫丙桶），是以縱未查扣製毒所需上開器材或化學原料等物，然或因已用罄，或亦可能製程或置放處所不同，致無從扣案等緣由使然。尚難僅因未查扣氫氣鋼瓶等器材、原料、氯（假）麻黃等物，即置如此大量甲基安非他命成品、製毒器具、原料於不顧，遽為對被告等人為有利之認定。綜上所述，被告曾朝昌、陳建全之選任辯護人辯稱扣案器材、原料不足以供製造甲基安非他命使用之辯解，自難採信。

㈡、本案已有甲基安非他命製成，非僅抽取（假）麻黃：在被告曾朝昌上租屋處及12樓頂樓分別扣得如附表編號5 、、46之白色粉末及結晶體，檢驗其甲基安非他命純度分別為54% 、66﹪，已如前述。顯見上開物品乃已經歷合成反應、純化階段，而製造完成之甲基安非他命。另扣案附表編號2、9 、17、18、19、20、24、38、39所示器具，經檢出殘留第二級毒品甲基安非他命，亦如前述。若未在上址進行甲基安非他命之製造，何來甲基安非他命之成品及殘留甲基安非他命之器材？參以被告曾朝昌於偵查及原審行檢察官聲請延長羈押訊問時供陳：扣案製毒步驟筆記是製造安非他命新舊法的過程，我會製造安非他命等語（見偵二卷第153 頁、第201 頁），足證被告曾朝昌具備有製造甲基安非他命之技術，且掌有製程資料，得供隨時取閱、參考使用。又附表所示扣案物是否足資製造第二級毒品甲基安非他命乙節，經鑑定結果認附表編號2 、7 、8 、9 、10、17、18、19、20、24、25、27、35、36、38、39所示器材及原料，均符合甲基安非他命「純化」製造所需之各項設備及化工原料，亦有法務部調查局101 年11月6 日調科壹字第00000000000 號函附卷可佐（見本院上訴字卷第144-145 頁）。綜合上情觀之，被告曾朝昌既具有製造第二級毒品甲基安非他命之技術、能力及參考資料，且現場部分扣得之物品，殘留有製造第二級毒品甲基安非他命殘留之痕跡，係屬純化製程需具備之設備、原料，並有已合成完成之甲基安非他命成品等節，客觀上足證扣案之第二級毒品甲基安非他命，應係被告曾朝昌製造之事實，堪予認定。故被告曾朝昌辯稱僅在上址進行麻黃素之抽取云云，核與前揭事證未符，顯係避重就輕卸責之詞，即無可採。再（假）麻黃與甲基安非他命，分屬不同級別之毒品，其成癮性及危害性顯然有別，前者為後者製程之先驅原料，在市場價值及查獲受罰之風險，亦屬懸殊，被告曾朝昌既具有製造甲基安非他命之能力，對於此點自屬知之甚稔。從而其對於附表編號5 、46等物係甲基安非他命，並非（假）麻黃乙節，顯非無辨別能力。故被告曾朝昌稱：綽號「南哥」拿給我，後來我看它已經出水，所以就把它乾濕分離，再以「麻黃」出售云云，意謂不知上開扣案物係第二級毒品甲基安非他命，顯屬避重就輕之詞，不足採信。

㈢、本件已達製造第二級毒品甲基安非他命既遂：

①、按毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定其形態為固體、液體或氣體等形態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基安非他命品項亦未明定限於可供人施用之結晶狀甲基安非他命始屬之。又甲基安非他命之製造方法相當多，不同之原料有不同之作法，如謂均須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且達到純化結晶因製毒技術優劣不同，品質程度不一，無標準可以遵從，而施用毒品方式不同，何謂達到可施用程度，亦難一致而定。實務上查獲施用毒品者所施用之毒品純度甚低、雜質含量高，結晶狀態不良，仍可供施用者，亦頗為常見，若已完成純化、結晶階段始可謂製造毒品既遂，對於既遂判斷標準顯難一致。抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度台上字第6196 號判決參照）。

②、警方在被告曾朝昌上揭租屋處及12樓頂樓分別扣得如附表編號5 、46之白色粉末及結晶體，檢驗其甲基安非他命純度分別為54% 、66﹪，已如前述。依上開扣案物之形體及甲基安非命純度，上開扣案物應已達於可以施用之程度。至於是否要再進一步精製為純度更高之甲基安非他命晶體，僅為是否要再進一步剔除甲基安非他命內部之雜質，以增進甲基安非他命成品之品質而已，而非再經一次化學作用而改變其性質，並無疑義，參諸上開說明，應認為已達製造第二級毒品甲基安非他命既遂無訛。

㈣、被告曾朝昌與陳建全就製造甲基安非他命有犯意聯絡及行為分擔：

①、警方於100 年3 月11日21時20分在高雄市○○區○○路○○巷000 號（湖畔夏都社區）1 樓，發現被告陳建全撥打電話與被告曾朝昌聯絡時，被告陳建全即將所持用之行動電話丟棄，業據其於警詢及偵查中供承無訛（見偵二卷第10頁、第101 頁），已見其情虛之處。又被告陳建全對於去過被告曾朝昌上揭被查獲製造甲基安非他命租屋處5 至6 次，並且於100 年3 月10日被查獲，係前往高雄市○○區○○路○○巷000 號10樓租屋處找被告曾朝昌，鑑別麻黃素真偽等情，復經被告陳建全供承明確（見偵二卷第10頁反面、第102 頁）。至於被告陳建全前往會晤被告曾朝昌之目的為何？業據證人曾朝昌於偵查中具結證述：「（問：警方查獲你的當天陳建全去找你幹什麼？）當天陳建全去找我是因為他有拿一批抽麻黃素的工具去我那裡試抽，當天他去我那裡是要看成品好了沒。」、「（問：警方扣到的麻黃素到底是誰抽出來的？）警方扣到的麻黃素是我跟他一起弄的，原料及工具都是陳建全提供的，只是他借我的地點，若抽出來販賣後，會分給我一點所得，只是他現在還有試，東西能不能用，還不知道。」、「（問：你們怎麼抽麻黃素？）陳建全拿來的感冒藥我們先泡水，再加溫煮過，到一定的溫度，看它鹵化程度，再加氫氧化鈉，它就會把麻黃鹼分離出來，麻黃鹼要再加水稀釋試煮過再鹵化加鹽冰過後就會結晶，麻黃素就會浮起來，這就是製造安非他命的先驅原料。」等情（見偵二卷第151 頁）；復於原審羈押訊問供稱：與陳建全係合作關係，萃取麻黃素的原料是陳建全提供，我出地方給陳建全，跟他合夥，從中賺取一點錢獲利，查獲之前他就有拿一些感冒藥去那邊試抽等語（見聲羈二卷第7 頁反面）。扣案之物品係甲基安非他命成品而非僅麻黃素之原料，已如前述。被告曾朝昌所稱與陳建全係一同抽麻黃素，顯係避重就輕之詞，應係共同製造甲基安非他命之意，被告陳建全所稱應邀前往查獲地點去看麻黃素即屬無稽，應認係前往查看其與被告曾朝昌共同製造完成之甲基安非他命。況就被告曾朝昌上揭租屋處所查扣之器材、化學原料係供製造甲基安非他命之用，依查獲現場照片顯示，上開器材、化學原料均未遮掩（見偵一卷第54-59 頁），進入該屋即得看見，而被告陳建全有製造甲基安非他命之能力，業據其於原審陳明在卷（見原審聲羈一卷第10頁），自應知悉上開器材、原料乃係供製造甲基安非他命所用，被告曾朝昌上開租屋處即為製毒處所之一，被告陳建全卻仍進出該址頻仍。證人吳修齊亦於原審延長羈押訊問時供述見過被告陳建全去那邊2 至3 次（見聲羈二卷第10頁），衡情一般人知悉製毒處所，即應會避免出入該處所，以免無端受到牽累，惟被告陳建全卻反其道而其行，且稱：曾朝昌在提煉原料，有請我幫他鑑定原料的真假，這次我要去鑑定時，就被查獲了等語（見原審聲羈一卷第11頁），參互以觀，自應以曾朝昌所述被告陳建全係在該址一同製造毒品較為可採。被告陳建全所述在該址純聊天不知被告曾朝昌在製毒云云，即無可信。另曾朝昌所稱被告陳建全提供感冒藥泡水作為製毒原料乙節，參以被告陳建全先前製造甲基安非他命案件，確實係以感冒藥作為製毒原料，而有管道取得感冒藥之情況，此有本院101 年度上訴第89號判決書（業已判決確定）在卷可查，亦與被告吳修齊於原審羈押訊問時供述：有看被告曾朝昌用感冒藥去煮等情相符（見聲羈一卷第13頁），亦與扣案被告曾朝昌所寫製毒步驟筆記內容（見偵一卷第93頁）吻合。是以，本案製毒分工方式應為被告陳建全提供感冒藥丸，再由被告曾朝昌尋覓製毒場所、籌措製造麻黃、甲基安非他命所需之器具及化學原料，由被告陳建全、曾朝昌一同先從感冒藥提煉出第四級毒品先驅原料麻黃，再將麻黃以鹵化、氫化、純化之方式，製造甲基安非他命，嗣由被告陳建全將販賣第二級毒品甲基安非他命部分所得分予被告曾朝昌等情，應堪認定。至於被告曾朝昌事後更異其詞，供述均係一人所為，被告陳建全並無參與云云，核與前開其他事證有違，應係迴護被告陳建全之詞，自難採信。

②、被告曾朝昌另改口稱感冒藥係綽號「南哥」（但非被告吳修齊所稱之「南哥」）所提供云云（見原審一卷第31頁反面），惟所謂綽號「南哥」之人，被告曾朝昌均未提供其真實姓名、年籍、住址或其聯絡方式可供查證，且亦未聲請傳喚調查以實其說，既無法證明確有其人之存在，則此空言抗辯，即難遽採為被告陳建全有利之認定。又證人即共同被告吳修齊雖於原審審理時證述沒有看過被告陳建全動用過扣案物品云云（見原審二卷46頁），惟被告吳修齊僅見過被告陳建全2 至3 次，與被告陳建全自承去過被告曾朝昌上揭租屋達5至6 次顯有落差，吳修齊所述即非被告陳建全至該址舉措之完整全貌。另證人吳修齊證述：被告陳建全都是在曾朝昌租屋處樓下並沒有上去（見原審二卷46頁），即與同日所證述：「（問：在曾朝昌租住處有無見過陳建全？）見過一、二次」等語（見原審二卷第45頁），就被告陳建全有無至被告曾朝昌上揭租屋處乙節有所矛盾，吳修齊迴護被告陳建全之意，昭然若揭，自難採信為有利於被告陳建全之認定。

③、證人曾朝昌固對於製造毒品之行為，於警詢時供陳：查扣之物品（即附表編號1-44），是我用以淬取麻黃素的工具，均從感冒藥丸經過水煮，並加入氫氧化鈉來還原成為麻黃素；因陳建全有朋友要買麻黃素來製造安非他命，所以請他過來看，讓他朋友決定是否購買麻黃素，他還沒上樓就被警方查獲等語（偵查二卷第15-16 頁）；於同日偵查中陳稱：器具一部分是我買的，一部分是朋友小謝拿過來的；查扣的製毒筆記是98年的案子徐明來教的，被查獲前有用感冒藥提煉68公克的麻黃素；當天請陳建全看這次的麻黃素好不好，因為他算是師父；（檢察官問：陳建全有無給你技術指導？）沒有，因為目前沒有遇到困難等語（偵查二卷第106-107 頁），即核與前揭①所為之證詞顯然有別。參以被告陳建全針對製造毒品之技術、能力，本即較被告曾朝昌高明、精良，業據被告陳建全於警詢時陳稱：因為我比較內行，所以曾朝昌請我去鑑定他所抽出製造的麻黃素是否為真的等語（見偵二卷第11頁）；核與證人曾朝昌於原審審理時結證稱：（問：為何陳建全要去看？）陳建全會萃取麻黃素，也會製造安非他命，我認為他這方面比我強等語（見原審卷二第43頁）相符。被告陳建全製毒能力及技術既較被告曾朝昌為佳，則曾朝昌在製造毒品過程中，自有賴於被告陳建全提供製造技術或對於成品品質之意見，藉以提昇製毒品技術及能力，俾利獲取高額利潤之必要。此徵諸曾朝昌於原審羈押訊問時供述：陳建全是朋友介紹認識，他本身有在製造安非他命，我先前已有數（誤繕為收）次叫他來鑑定，我所提煉麻黃素品質的好壞，陳建全知道我提煉麻黃素，是要做安非他命使用等語；及被告陳建全於同日訊問時陳稱：曾朝昌在提煉原料，有請我幫他鑑定原料的真假，我這次要去鑑定的時候，就被查獲等詞（見原審聲羈一卷第8 頁、第11頁），彰顯被告陳建全確曾數次前往被告曾朝昌上開租住處所，鑑定所製造之毒品品質，並非全然未提供予被告曾朝昌任何製造毒品之意見。況本案分工模式，係被告陳建全提供感冒藥丸，再由被告曾朝昌尋覓製毒場所、籌措製造麻黃、甲基安非他命所需之器具及化學原料，由被告陳建全、曾朝昌一同先從感冒藥提煉出第四級毒品先驅原料麻黃，再將麻黃以鹵化、氫化、純化之方式，製造甲基安非他命，嗣由被告陳建全將販賣第二級毒品甲基安非他命部分所得分予被告曾朝昌等情，亦如前述。縱被告曾朝昌所述於製造毒品過程中，並未遇到任何困難，需要被告陳建全提供技術指導之語屬實。惟由其等之分工模式及被告陳建全曾前往鑑定毒品之品質等節觀之，足認其有參與本案行為分擔之事實。尚難以被告曾朝昌製造毒品過程未遇有困難，需要被告陳建全提供技術指導一隅，即謂被告曾朝昌並無必要與被告陳建全共同製造本件毒品。故被告曾朝昌前揭警詢及偵查中所為之陳述，尚難援為被告陳建全有利事實認定之依據，併此敘明。

④、曾朝昌雖於本院審理時結證稱：扣案工具我沒有放在租屋處很顯眼的地方，我是放在陽台，陽台有窗簾隔離，從客廳看不到陽台；陳建全來找我吸安非他命及借錢云云（見本院卷第148-151 頁）。曾朝昌證稱被告陳建全前往其租屋處之目的，與前揭①之證據資料不符，且與被告陳建全所陳，前往會晤曾朝昌之目的，是要鑑別麻黃素真偽之詞迥異，難認可採。參以警方執行搜索被告曾朝昌位於高雄市○○區○○路○○巷000 號10樓租屋套房，其配置情形為一房（含流理台）、一浴室、一陽台之隔間），執行搜索時，在套房內書桌上、書桌抽屜內、流理台上、流理台下方櫃子內、浴室前地面、陽台地面之收納箱內及房間入口左側等處扣得如附表編號1-44所示之物品。此有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告、蒐證照片在卷可憑（見偵一卷第45-60 頁、偵二卷第206-208 頁）。足證附表編號1-44所示之物品，除部分置於書桌抽屜內、流理台下方櫃子內、陽台地面之收納箱外，餘均屬該僅有一房之套房內觸目可及，一望而知之物。此對照製毒所需器具即編號2 過濾器（陶瓷漏斗）、編號7電子天秤、編號9 攪拌匙、編號10溫度計等物置放在書桌上；編號17燒杯、編號18、23三角抽氣瓶、編號20鍋子、編號25 濾 紙等物置於流理台上等事實（見前揭勘察報告、照片及法務部調查局函），均足證曾朝昌證陳扣案物品置放在陽台上，從客廳看不到陽台云云，顯係迴護被告陳建全之詞，核與客觀事證不符，亦難援為被告陳建全有利事實認定之依據。

⑤、被告曾朝昌具有以傳統方式，製造甲基安非他命之能力，業據其證陳在卷（見原審偵聲字第273 號卷第8 頁、原審卷二第44頁）。足證其具有獨力製造甲基安非他命之能力。雖被告曾朝昌曾另案於98年9 月16日上午7 時30分，在高雄市○○區○○路○巷0 號旁編號7 之貨櫃屋內經警拘提，因而查獲其涉犯製造第二級毒品罪乙節，業經調取本院100 年度上訴字第1894號卷核閱屬實。惟考諸前案查獲時間與本案100年3 月10日查獲相隔近1 年半，故扣案如附表所示殘留有第二級毒品之器具，是否與前案有關，即非無疑。準此，考諸證人即前案共同被告徐明來於本院審理時結證所述：我於98年7 月間到9 月間，並沒有將製造安非他命的工具搬到曾朝昌的車子裡，我只是被聘請當師傅等語（見本院卷第146 頁），足證被告曾朝昌辯稱：扣案物品上殘留有第二級毒品甲基安非他命之器具，是前案使用的器具，當初是徐明來把器具放在我車上，所以我把器具搬到我租屋處，並未使用在本案云云，顯乏其據，應係避就卸責之詞，不足採信。

㈤、綜上，被告曾朝昌、陳建全共同製造甲基安非他命既遂之犯行，已堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，不得持有、製造。核被告陳建全、曾朝昌所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。渠等先行製造第四級毒品即毒品前驅原料麻黃之低度行為，應為其後製造甲基安非他命之高度行為所吸收；因製造而持有第二級毒品甲基安非他命且達純質淨重20公克以上之低度行為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（單純持有第四級毒品即毒品先驅原料麻黃純質淨重未達20公克以上部分，並不成立犯罪）。被告陳建全、曾朝昌間就前開犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認尚有綽號「南哥」之人參與本案製毒犯行，惟公訴人並未舉證確有其人，且從證據顯示綽號「南哥」之人係屬被告曾朝昌杜撰，已如前述，公訴意旨認另有共犯「南哥」尚有未當。另被告陳建全、曾朝昌業已製造出可供吸食之甲基安非他命成品，已屬既遂，業如前述，公訴意旨認被告陳建全、曾朝昌係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，容有未合，應予指明（同條文既、未遂之更正，無庸變更起訴法條）。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；上開規定係指偵查及審判均有自白犯罪而言，所稱「偵查中之自白」，包含向偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法院訊問時所為之自白，故僅需被告於偵、審中均曾自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第5522號判決參照）；又按所謂自白，乃被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定之供述（最高法院99年度臺上字第2455號判決參照）。查被告曾朝昌於偵查及本院審理中就製造第四級毒品即毒品先驅原料麻黃構成要件之社會事實明白承認，但於原審及本院均否認有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行；即與偵查及審判中均自白之要件不合，自不得依據上開規定減輕其刑。至於被告陳建全於偵查及審理中則未自白犯罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地，併予說明。

三、被告曾朝昌有事實一所示之前案紀錄，於98年1 月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，故僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。至於被告陳建全雖於99年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第1815號判決判處有期徒刑4 月，並於99年12月22日判決確定（下稱A 罪），惟其另於99年6 月間因製造第二級毒品甲基安非他命，違反毒品危害防制條例第4條第2 項之罪，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第1442號判處有期徒刑8 年6 月，上訴後經本院以101 年度上訴字第89號判處有期徒刑6 年8 月，又上訴經最高法院於101 年7月12日以101 年度台上字第3618號判決予以駁回確定（下稱B 罪），其中A 罪固於100 年3 月2 日易科罰金執行完畢，而A 、B 罪因符合合併定應執行刑之要件，而B 罪目前尚未執行完畢，檢察官尚得就A 、B 罪聲請合併定應執行刑，故A 罪是否可認為已執行完畢，係處於無從確定之狀態，故本件應認不構成累犯，併此敘明。至於檢察官移送併辦部分（100 年度偵字第20866 號）與前揭經起訴論罪部分為同一事實，本院自應一併審酌，附此敘明。

四、原審以被告陳建全、曾朝昌共同涉犯製造第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠、被告陳建全及其辯護人對證人曾朝昌於警、偵訊中所為之供述，爭執其證據能力（見原審一卷67頁），原審漏未就證人曾朝昌警、偵訊之供述是否具有證據能力加以審究，尚有未當。

㈡、原審認係被告陳建全、曾朝昌及綽號「南哥」共同製造第二級毒品，惟「南哥」乃係被告曾朝昌所臨訟杜撰，亦如前述。原審逕採信被告曾朝昌警詢及原審審理之說詞，忽略證人曾朝昌於偵查中曾具結否認有「南哥」之人存在，以及相關事證均不足以證明確有其人，尚有未恰。另就被告陳建全與曾朝昌合意約定製成甲基安非他命後利潤分配，陳建全分得六成，曾朝昌分四成部分，尚無證據顯示有此約定，原審逕為此事實之認定，亦有理由不備之不當。

㈢、被告陳建全已執行完畢之A 案，尚得由檢察官聲請與B 案合併定應執行刑，因此就本案犯行，應認不構成累犯，原審誤認被告陳建全本案犯行構成累犯，即有未合。

㈣、原判決附表一編號12甘油、編號13吸食器、編號15咖啡因、編號29製錠機、編號30壓縮機、編號41錫箔紙，核其性質均非違禁物，且經被告曾朝昌否認為本案製造第二級毒品甲基安非他命所用之物，復無證據足認本件犯罪有關，原審判決更未敘明上開物品與製造第二級毒品罪有何關聯，逕予諭知沒收，亦有未合。被告2 人上訴主張否認共同製造第二級毒品之犯行，指摘原判決不當，雖無理由。惟原審判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判（被告曾朝昌經判決確定之持有第一級毒品逾量罪，其定應執行刑部分亦應一併撤銷）。爰審酌被告陳建全、曾朝昌於本案製毒期間為100 年2 至3 月間，斯時其等均因另案製造甲基安非他命罪在審理中，竟仍在前案裁判確定前重起爐灶，又再製造甲基安非他命等犯罪動機、目的及手段，並可見其等對於不得製造甲基安非他命刑罰誡命之法敵對意識甚高，且均具有製造甲基安非他命之能力，對於毒品氾濫的危害甚重；被告陳建全、曾朝昌製造甲基安非他命，嚴重危害社會秩序與國民健康，犯後飾詞圖卸，難認有反省檢討之意，態度尚難謂佳等一切情狀；另考量被告陳建全自稱從商、國中畢業、家庭經濟狀況小康；被告曾朝昌自稱無業、高中肄業、家庭經濟狀況小康，此有警詢調查筆錄受詢問人欄資料可按（見偵一卷第8 頁、第18頁），分別量處被告陳建全如主文第二項所示、被告曾朝昌如主文第三項所示。被告曾朝昌部分併定其應執行刑，以示懲儆。扣案如附表編號2 、5 、9 、17、18 -20、24、38、39、46所示之物或本身係第二級毒品甲基安非他命，或已與第二級毒品甲基安非他命結合，無法以通常方式析離，應整體視為第二級毒品，均應依同條例第18條第1 項前段規定（其中內容物或經鑑定併同含有第四級毒品即麻黃成分，然因無法與混同其中之安非他命或甲基安非他命相互析離或析離需費過鉅，是應併同視為安非他命、甲基安非他命之一部分而予沒收銷燬），宣告沒收銷燬之（至上開毒品鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬）。又扣案如附表二其餘編號之物（除編號11、12、14、28、29、40、42、44外），均為被告陳建全、曾朝昌製造第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，有上開調查局鑑定函、刑事警察局勘察報告及被告曾朝昌製毒步驟筆記可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯沒收理論宣告沒收之。另如附表二編號11甘油、編號12吸食器、編號14 咖 啡因、編號28製錠機、編號29壓縮機、編號40錫箔紙、編號42起訴書、編號44電子產品之物尚無證據證明與本件被告陳建全、曾朝昌製造甲基安非他命之犯行有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收。

五、至於本案共同被告吳修齊部分，及被告曾朝昌涉犯持有第一級毒品逾量罪部分，均經判決確定，故本院未再就上開部分逐一審究，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑適用法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。