臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第752號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第752號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳會心

選任辯護人

吳春生律師

選任辯護人

林清堯律師

被告

黃風順

指定辯護人

陳奕全律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第153 號中華民國102 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第9846 號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳會心前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以民國97年度審簡字第3315號判決判處有期徒刑3 月確定，於98年10月20日易科罰金執行完畢。詎不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所有0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，先後於附表一編號1 、2 所示時間、地點，以附表一編號1 、2 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予少年王○嘉（84年生，係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷），共計2 次，而分別牟取利潤。嗣因警查緝其他毒品案件，對少年王○嘉所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，查知王○嘉以所持用之上開行動電話與陳會心所有之0000000000號行動電話聯絡，向陳會心購買甲基安非他命，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院100 年度台上字第7007號判決參照）。如附表二所示之通訊監察譯文，係因警方偵辦販賣第一級毒品案件，依臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書（詳偵卷第76頁），於如附表二所示之時間，對於少年王○嘉所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，偶然聽見非受監察對象之被告陳會心，涉犯本件販賣第二級毒品案件之內容。該項通話內容雖屬「另案監聽」所取得之證據，但被告所犯本件販賣第二級毒品案件，係屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款所列得以實施通訊監察之重罪，且有事實足認被告所為危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，復不能或難以其他方法蒐集或調查該項證據，依前開判決意旨，自應容許將如附表二所示之通訊監察譯文，作為本件犯罪證據使用。

二、被告以外之人於警詢中之陳述部分：

㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

㈡被告2 人及其辯護人均認證人王○嘉於警詢中之陳述，無證據能力。因證人王○嘉於警詢中之陳述，核與原審及本院審判中之證述不符【關於是否曾向被告陳會心購買甲基安非他命（被告陳會心部分）；是否曾向被告黃風順購買毒品（被告黃風順部分）】。且其先前之警詢陳述，距離案發較近，對於案情之記憶較有印象，案情敘述亦較少受被告2 人之干擾，足認證人王○嘉於警詢時，受外力、人情等干擾程度較低。再者，復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述；或違反法定程序之情形。是參酌證人王○嘉於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告2 人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證據能力。

三、被告2 人共通部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（不含前開證據能力爭執部分），因檢察官、被告2 人及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第49頁第5 行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、被告陳會心有罪部分（即如附表一；起訴書事實一之㈢、㈣部分）：

一、訊據被告陳會心否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：當時確實跟王○嘉聯絡，亦確實交付甲基安非他命予王○嘉，但係合資購買，且印象中當日僅交付甲基安非他命1 次，至於係何次通話後交付，伊已忘記等語。經查：

㈠0000000000號行動電話係被告陳會心所申設（申請日期：100 年5 月12日；停用日期：100 年7 月20日），另0000000000號行動電話則係由少年王○嘉所持用之事實，分據被告陳會心、證人王○嘉自陳在卷（詳偵卷第90頁背面倒數第6 行以下；原審卷第54頁背面倒數第6 行以下），並有通聯調閱查詢單可佐（詳偵卷第80頁）。又經警對上開0000000000號行動電話施以通訊監察後，發現證人王○嘉確於如附表二所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話與被告陳會心所有之0000000000號行動電話聯繫。嗣經原審當庭播放通訊監察錄音光碟勘驗後，通訊監察譯文內容詳如附表二所示等情，亦經被告陳會心於原審準備程序中自承在卷（詳原審卷第108 頁第2 行至第7 行、第109 頁第1 行至第3 行、第8行以下），核與證人王○嘉於本院證述之情節相符（詳本院卷第83頁背面第1 行以下），復有通訊監察書、原審勘驗筆錄可參（詳偵卷第76頁至第78頁；原審卷第106 頁背面至第107 頁、第108 頁第8 行以下）。是此部分之事實，應堪認定。

㈡被告雖以前開情詞置辯，且證人王○嘉亦於偵查及本院審理中證陳：如附表二編號1 所示之通訊監察譯文，是指伊與陳會心共同出資向蔣宗宏購買安非他命（應指甲基安非他命，以下均稱甲基安非他命），要買500 元；如附表二編號2 所示之通訊監察譯文，是指我們要買1 千元之甲基安非他命（詳偵卷第90頁背面倒數第4 行以下、第91頁第4 行至第11行）；100 年7 月8 日，與陳會心見過2 次面，但合資買過1次，是第1 次或第2 次，忘記了（詳本院卷第82頁背面第10行以下）等語。惟本院審酌：

①被告陳會心於警詢中自陳：於99年底至100 年5 、6 月間，向蔣宗宏購買甲基安非他命，都是到高雄市林園區中門路蔣宗宏租屋處購買，每次購買半錢（4,500 元至5,000 元）或1 錢（9,000 元至9,500 元）之甲基安非他命等語。因本件如附表一所示交付甲基安非他命之時間，係在100 年7 月8日，被告陳會心於100 年6 月之後，即未向蔣宗宏購買甲基安非他命，又如何於如附表一所示之時間，與證人王○嘉合資向蔣宗宏購買甲基安非他命。況證人王○嘉復於偵查中證述：陳會心之前都沒說是向蔣宗宏買的，是伊收到傳票之後，陳會心才跟伊說甲基安非他命不是他賣的，是蔣宗宏賣的等語（詳偵卷第110 頁第16行以下）。顯見證人王○嘉與被告陳會心聯繫交付甲基他非他命時，證人王○嘉根本不知甲基安非他命之來源為何，亦不知有無與被告陳會心共同出資向蔣宗宏購買甲基安非他命。基於上開論述，並參以證人蔣宗宏於偵查中證陳：陳會心並未與王○嘉合資向其購買甲基安非他命等語（詳偵卷第110 頁第13行至第14行）。尚難僅因被告陳會心片面陳述；證人王○嘉轉述被告陳會心之陳述，即認被告陳會心、證人王○嘉於如附表一所示之時間，共同出資向蔣宗宏購買甲基安非他命。

②又關於如附表二所示之通訊監察譯文內容，被告陳會心於偵查及原審羈押訊問時自承：「啤酒」係甲基安非他命的代號，「1 罐」是100 元的意思，「漂亮」、「喝了會醉」就是要品質好的甲基安非他命意思（詳原審102 年度聲羈字第22號卷第14頁倒數第14行以下）；「又要先差額」係指王○嘉沒有錢，要先欠者（詳偵卷第92頁倒數第11行以下）等語。核與證人王○嘉於偵查及本院審理中證陳：「啤酒」係甲基安非他命的代號，「喝了會酒醉」是施用甲基安非他命會茫，「又要先差額」係指伊沒有錢（詳偵卷第90頁背面倒數第1 行至91頁第3 行、第91頁第13行以下）；「5 瓶」是指500元，「10瓶」就是1,000 元（詳本院卷第84頁第15行以下）等語相符。因如附表二所示之通訊監察譯文內容，被告陳會心、證人王○嘉均陳述係針對甲基安非他命而為之對話。另參以證人王○嘉於100 月1 月間某日起至102 年3 年21日前5 日某時止，因施用甲基安非他命，經臺灣高雄少年法院以101 年度少調字第366 號裁定送觀察勒戒等情，有該裁定書可參（詳本院卷第78頁），堪認證人王○嘉確有施用甲基安非他命習性，而需取得甲基安非他命施用。再者，被告陳會心係擔任中鋼鋼構焊工（詳偵卷第5 頁之職業欄），並非在雜貨店或超商擔任店員，或從事雜貨買賣，證人王○嘉卻於通訊監察譯為內容中，向被告陳會心表示需要「啤酒」5罐、10罐，顯係以「啤酒」作為暗語，核與一般毒品交易均以「暗語」為之相符。準此，本件交易毒品之標的應為甲基安非他命。

③因本件交易毒品之標的應為甲基安非他命，是觀之如附表二所示之通訊監察譯文內容，並對照前開暗語語意。可知：⑴100 年7 月8 日19時25分56秒許，證人王○嘉以所持用之0000000000號行動電話，撥打被告陳會心所有0000000000號行動電話後，先向被告陳會心詢問：「你有沒有在賣甲基非他命」等語，並表示要向被告陳會心拿500 元甲基安非他命，品質要OK。被告陳會心則表示朋友有在賣，品質應該0K，但要求證人王○嘉不要欠款，且質疑會不會遭證人王○嘉陷害。當證人王○嘉表示不會陷害被告陳會心後，被告陳會心即應允交付甲基安非他命，並相約在被告陳會心住處見面。嗣2 人再於同日19時28分25秒、19時31分4 秒聯絡，確認見面地點，當時2 人均已外出。⑵100 年7 月8 日21時45分21秒許，證人王○嘉以所持用之0000000000號行動電話，接聽被告陳會心所有0000000000號行動電話來電後，即在電話中表示要向被告陳會心拿1,000 元之甲基安非他命，被告陳會心除先質疑電話中之聲音，聽起來怪怪的外，且要求證人王○嘉不要再欠款。嗣2 人即在電話中，就價錢、數量進行討論，證人王○嘉表示回高雄（指改制前之高雄市），就沒有甲基安非他命；被告陳會心並抱怨：「我今天都沒有賺，到現在都沒有賺」等語。之後，雙方即達成「交付500 元之甲基安非他命」之合意，被告陳會心並要補一些甲基非他命予證人王○嘉。同日21時56分2 秒許，2 人再以上開行動電話聯絡，證人王○嘉表示要趕回高雄，要求被告陳會心快一點，雙方即約定在高雄市林園區某婚紗館見面。

④整體而言，依如附表二編號1 所示之通訊監察譯文內容，證人王○嘉係直接詢問被告陳會心有無在販賣甲基安非他命，顯然係欲向被告陳會心購買甲基安非他命，而非欲與被告陳會心共同出資向他人購買甲基安非他命。雖被告陳會心另於電話中表示：「我朋友有再賣」、「我朋友的」等語。但對照被告陳會心復表示：「不要給人家差」、「你會不會害我」、「你不要陷害我」等語。可知被告陳會心對本件交付甲基安非他命之事，頗為忌諱，對證人王○嘉亦有所防備。如被告陳會心、證人王○嘉係共同出資購買甲基安非他命施用，在彼此出資互助，及施用甲基安非他命罪責非重之下，實無需以如此之方式，質疑可能遭證人王○嘉陷害，並處處防備。況如證人王○嘉出資之金額不足500 元，雙方亦可協議以證人王○嘉現有之金錢，再加上被告陳會心出資之金額，共同向他人購買甲基安非他命後，再按出資之比例，分配購得之甲基安非他命，不至於積欠販毒者款項，被告陳會心亦無需擔心證人王○嘉會積欠販毒者款項。因證人王○嘉係欲向被告陳會心購買甲基安非他命，且被告陳會心頗為在意證人王○嘉能否交付500 元，害怕遭證人王○嘉陷害，堪認證人王○嘉表示欲向被告陳會心購買甲基安非他命後，被告陳會心擔心電話被警監聽，為防止販賣犯行被查覺，故佯裝表示係其朋友在販賣毒品，對話內容有所保留。惟實際上係由被告陳會心販賣甲基安非他命予證人王○嘉，故方會以出賣人之地位，擔心證人王○嘉無足夠款項可購買甲基安非他命，憚於販賣毒品罪責頗重，刻意防範犯行被查覺。

⑤另依如附表二編號2 所示之通訊監察譯文內容，證人王○嘉係直接表示要向被告陳會心拿取1,000 元之甲基安非他命，彼此間並無合資購買甲基安非他命之對話，已與共同出資購買甲基安非他命之常情有違。又參酌前開說明，被告陳會心除再基於出賣人之地位，質疑電話中之聲音，聽起來怪怪的；擔心證人王○嘉是否有足夠款項可購買甲基安非他命；抱怨無法賺錢外。且當證人王○嘉表示身上有500 元，要求被告陳會心補一些甲基安非他命時，被告陳會心亦基於出賣人之地位，表示同意增加重量。如被告陳會心係與證人王○嘉共同出資購買甲基安非他命，在其他販毒者並未確認可增加甲基安非他命重量之下，被告陳會心又如何能私自決定重量是否增加，被告陳會心未多加思索，即同意增加甲基安非他命之重量，堪認此部分被告陳會心亦係販賣甲基安非他命予證人王○嘉，故可直接決定是否增加甲基安非他命之重量。

⑥此外，觀之如附表二編號1 所示之通訊監察譯文內容，證人王○嘉表示欲購買500 元之甲基安非他命時，曾表示不會欠款，顯見當時證人王○嘉身上已有現金500 元。因該次被告陳會心曾與證人王○嘉見面，見面目的係交易甲基安非他命，衡情證人王○嘉應會將現金500 元交付被告陳會心，如被告陳會心一時無法交付甲基安非他命，在證人王○嘉有意向被告陳會心購買甲基安非他命，被告陳會心遲早均會交付甲基安非他命之下，證人王○嘉不至於多此一舉，先將現金500 元取回。且依如附表二編號2 所示之通訊監察譯文內容，證人王○嘉復表示等一下可拿500 元予被告陳會心。顯見證人王○嘉於100 年7 月8 日，第1 次與被告陳會心見面時，曾將現金500 元交付被告陳會心外；在同日第2 次與被告陳會心見面前，身上另有現金500 元。如第1 次見面時，被告陳會心尚未交付甲基安非他命予證人王○嘉，嗣第2 次見面前，證人王○嘉表示除前次購買500 元甲基安非他命外，另再增加購買500 元甲基安非他命，合計1,000 元。證人王○嘉理應在電話中與被告陳會心商談此事，不至於直接表示欲拿1,000 元之甲基安非他命。況當時證人王○嘉應可合併以1,000 元購買甲基安非他命，亦不至於因無法1 次給付1,000 元，最終僅能購買500 元之甲基安非他命。顯見如附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文內容，係針對不同之交易行為。基於上開事實，並參以第2 次見面之前，證人王○嘉曾向被告陳會心表示要趕回高雄（指改制前之高雄市），回高雄就沒有甲基安非他命等情，業經本院認定如前。足認證人王○嘉於附表一編號1 所示之時、地，向被告會心購買500元之甲基安非他命後，嗣因欲趕回高雄，擔心無其他甲基安非他命來源，原欲再向被告陳會心購買1,000 元之甲基安非他命，但因身上僅有現金500 元，故僅購買500 元之甲基安非他命，前後2 次交易行為各自獨立。

⑦政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告陳會心與證人王○嘉並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命，並收取價金。此外，另參以被告陳會心曾向證人王○嘉抱怨無法賺錢等情，有如附表二編號2 所示之通訊監察譯文內容可參。堪認本件被告陳會心販賣甲基安非他命2 次，均應有營利之意圖甚明。

⑧從而，被告陳會心上開所辯；證人王○嘉前開有利於被告陳會心之證詞，均不可採信。本件事證明確，被告陳會心販賣甲基安非他命2 次之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：如附表一所示犯行，核被告陳會心所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條2 項之販賣第二級毒品罪。被告陳會心販賣第二級毒品前各次持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳會心前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第3315號判決判處有期徒刑3月確定，於98年10月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟因無期徒刑部分依法不得加重其刑，故僅就法定刑度為無期徒刑以外之部分，加重其刑。被告陳會心所犯上述2 罪，犯意各別，且為各自獨立之行為，應分論併罰之。因被告陳會心就附表一所示犯行，於偵查中均否認犯罪，均辯稱：係合資購買等語，是本件均無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明。

三、維持原判決之理由：如附表一所示犯行，原審認被告陳會心罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條（贅載前段）、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告陳會心正值壯年，卻不思正途賺取財物，明知甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康、影響社會治安，危害非輕，暨考量其雖曾於原審準備程序時供陳部分犯罪事實，卻於審理時多次翻異、辯詞反覆，難認其有悛悔之意，犯後態度非佳，兼衡其販賣毒品之次數、交易之數量、犯罪所得之多寡及販賣毒品之原因與危害，及其素行、自陳為高中畢業之智識程度、經濟狀況小康、家庭生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑8 年，再依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，審酌被告陳會心所犯上開2 罪，販賣之對象為同1 人，犯罪時間均在100 年7 月8 日，且犯罪手法類似、犯罪所得非鉅等情，定其應執行刑為有期徒刑9 年。復敘明：被告陳會心販賣甲基安非他命所得之財物1,000 元（即500 元＋500 元＝1,000 元），雖均未扣案，然係被告陳會心所有販賣第二級毒品所得之財物；另未扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），則係被告陳會心所有供聯絡本件販賣毒品犯行所用之物，有前開通聯調閱查詢單及如附表二所示通訊監察譯文內容可參，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並各依應沒收物之性質，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償（販毒所得部分）或追徵其價額（行動電話部分）。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告陳會心以否認犯罪為由；檢察官以原審就此部分量刑過輕為由，分別提起上訴，各指摘原判決此部分為不當，均無理由，應均予駁回。

參、被告陳會心、黃風順無罪部分（即起訴書事實一之㈠、㈡部分）

一、公訴意旨另以：被告陳會心、黃風順均明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、3 款所定之第二、三級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基於共同販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，先由被告陳會心向真實姓名均不詳之人，購入甲基安非他命及愷他命後，被告陳會心再以0000000000號行動電話作為聯絡電話，與被告黃風順分別於下述時地，先後為下列行為：㈠100 年4 月初某日，22時後之某時許，被告陳會心以所使用之0000000000號行動電話，撥打被告黃風順所使用之0000000000號行動電話，請被告黃風順至被告陳會心位於高雄市林園區港埔里的家中，並將2 包愷他命運送至高雄市林園區港埔里的超商前，交付予少年王○嘉。被告黃風順乃至被告陳會心家中，拿取2 包愷他命，攜帶至高雄市林園區港埔里超商前，將2 包愷他命交付少年王○嘉後，並向少年王○嘉收取600 元，再轉交被告陳會心，該次被告黃風順因而獲得抵銷積欠被告陳會心債務200 元之利益。㈡100 年3 、4 月間某日，晚上12時過後某時許，被告陳會心以所使用之0000000000號行動電話，撥打被告黃風順所使用之0000000000號行動電話，請被告黃風順至被告陳會心位於高雄市林園區港埔里的家中，將1 包甲基安非他命運送至高雄市林園區港埔里的超商前，交付予少年王○嘉。被告黃風順乃至被告陳會心家中，拿取1 包甲基安非他命，攜帶至高雄市林園區港埔里超商前，將1 包甲基安非他命交付少年王○嘉後，被告陳會心則自行向少年王○嘉收取數目不詳之金額，該次被告黃風順因而獲得抵銷積欠被告陳會心債務200 元之利益等情。因認被告陳會心、黃風順此部分共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第7200號判決參照）。

三、檢察官認被告2 人共同涉犯上開販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以被告黃風順之自白；證人王○嘉於警詢中之證述，資為論罪依據。訊據被告黃風順坦承上開犯行；至被告陳會心則堅決否認有何上開犯行，辯稱：無販賣其交付毒品之事實等語。經查：

㈠此部分之犯罪事實，雖經被告黃風順於本院審理中自白犯罪（詳本院卷第88頁背面、第89頁）。惟被告黃風順先於警詢中陳稱：100 年3 至4 月間，陳會心要其至他家拿毒品K 他命2 包2 公克給王○嘉，向王○嘉收取600 元，隔天零時許，在高雄市林園區港埔里統一超商，交600 元給陳會心。於l00 年3 至4 月份，有一天深夜，幫陳會心送1 次甲基安非他命，至高雄市林園區港埔里統一超商給王○嘉，送1 小包0.7 公克收500 元等語（詳偵卷第12頁）。再於偵查時證陳：100 年4 月初某日晚上10過後，陳會心打電話給伊，叫其去他家，幫他拿2 包K 他命給王○仁、王○嘉，跟陳會心拿到2 包K 他命之後，至港埔的超商拿給王○仁、王○嘉，並向他們收600 元，拿到600 元之後，就把錢拿回去給陳會心；100 年3 、4 月間某日，曾幫陳會心送甲基安非他命給王○嘉，是100 年3 、4 月間某日凌晨12時過後，陳會心打電話給伊，然後其去他家拿甲基安非他命，幫他送至港埔里的超商，給王○嘉或王○仁，他們兩個長的很像，分不清楚，當時只有1 個人，錢是陳會心自己先收的（詳偵卷第56頁背面、第57頁）。復於偵查中陳述：之前證稱100 年4 月間某日晚上10點過後，幫陳會心拿2 包K 他命去港埔里的超商給王○仁或王○嘉，是其亂講的。100 年3 、4 月間某日凌晨12點過後，陳會心要其幫他送去給王○嘉，但後來我沒有幫他送等語（偵卷第91頁背面）。又於偵查中證稱：將2 包K他命交給王○嘉，他拿600 元給伊；100 年3 、4 月間某日半夜，送1 包甲基安非他命去港埔里的超商給王○嘉，是交給王○嘉，當時還有一個比較壯的人跟王○嘉來，這次的錢是陳會心先收等語（偵卷第110 頁）。另於原審審理中證陳：第一次送K 他命，係送予王○嘉，收500 元或300 元等語（詳原審卷第124 頁倒數第14行以下、倒數第1 行至背面第3 行）。準此，被告黃風順就毒品之價額、購毒者係王○嘉或王○仁、當時在場人數、有無收取毒品之價金、是否曾運送毒品等重要情節，前後所述並不一致。

㈡證人王○嘉固於警詢中陳稱：99年6 月起，在陳會心高雄市林園區住處，向陳會心購買甲基安非他命，每次購買1 包500 元；100 年4 月起，打電話給黃風順，向他購買2 次K 他命，每次2 包500 元等語（詳偵卷第23頁背面第1 行第6 行、第25頁背面第9 行以下）。惟因證人王○嘉嗣於偵查及原審審理中，均否認此部分之犯行。且觀之證人王○嘉於警詢陳述，並無證人王○嘉向被告陳會心購買甲基安非他命、愷他命後，再由被告黃風順依被告陳會心之指示，將甲基安非他命、愷他命送交證人王○嘉之情事。則證人王○嘉於警詢中之陳述，亦不能證明被告2 人共同販賣甲基安非他命、愷他命予證人王○嘉之事實。

㈢0000000000號行動電話固係被告陳會心所申設，但該行動電話申請日期為100 年5 月12日；停用日期為100 年7 月20日等情，有通聯調閱查詢單可參（詳偵卷第80頁）。則被告陳會心自不可能於100 年4 月初某日22時後之某時許、100 年3 、4 月間某日晚上12時過後某時許，以該行動電話作為聯絡販毒工具，通知被告黃風順至其住處，再交付甲基安非他命、愷他命予被告黃風順，指示被告黃風順送交證人王○嘉。至被告陳會心當時縱曾持用其他行動電話，惟在無相關通聯紀錄、通訊監察譯文內容可資佐證之下，亦不能證明被告陳會心確曾以其他行動電話作為聯絡販毒之工具。

㈣綜上，因被告黃風順之自白，前後所述並不一致；且觀之證人王○嘉於警詢中之陳述，亦未指證被告2 人共同販賣甲基安非他命、愷他命予證人王○嘉之事實。另被告陳會心並未於起訴書事實一之㈠、㈡所示之時間，使用0000000000號行動電話作為聯絡販毒之工具，亦經本院認定如前。是本件除被告黃風順前後不一致之自白外，並無其他補強證據可資佐證被告2 人確有起訴書事實一之㈠、㈡所示之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告2 人確有檢察官所指此部分之犯行，被告2 人此部分犯罪即屬均不能證明，均應為被告2 人無罪判決之諭知。

四、維持原判決之理由：如起訴書事實一之㈠、㈡所示之犯行，原審以不能證明被告2 人犯罪，因而均為無罪判決之諭知，經核並無違誤。檢察官以此部分被告2 人均應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當，均無理由，均應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。