臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第938號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第938號

上訴人

即被告

陳建宏

選任辯護人

吳玉豐律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第281 號中華民國102 年7 月18日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33005 號、102 年度偵字第1933、4535號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取少部分轉賣量差，供自己施用而營利之犯意，向真實姓名年籍不詳、綽號「益仔」之成年男子販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，並以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表所示時間、地點，以附表所示之價格及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示冷錦雄、吳建益、周宗儀、張瑞麟共7 次，計得款新臺幣（下同）2800元。嗣經警對其所持行動電話門號實施通訊監察，及其另涉竊盜案通緝中，為警於民國101 年12月4 日下午4 時20分許，在高雄市○○區○○○路00巷00號605 室緝獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命14包（驗後淨重合計17.357公克）、第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重合計3.777 公克，驗餘淨重3.762 公克）、甲基安非他命殘渣袋5 只、電子磅秤1 台、GPLUS 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、夾鏈袋1 包、塑膠剷管2 支及玻璃球吸食器3 支等物。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據部分：

一、本判決如後所引之相關證據資料，其中關於言詞或書面傳聞證據部分，經本院於調查證據提示並告以要旨時，檢察官、辯護人及被告均已對之表示意見，且已知悉上述證據乃屬傳聞證據，而均明示同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他依法應排除及證明力過低情形，本院認以之作為證據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認具證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，係就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決如後所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，且經依法定程序踐行調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告陳建宏於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷㈠第15頁背面、原審卷第55、80頁），核與向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證人冷錦雄（見警㈤卷第1 至第3 頁、偵查卷㈠第55頁）、吳建益（見警卷㈦第1 至第4 頁、偵查卷㈠第46、47頁）、周宗儀（見警㈢卷第2 頁背面、第3 頁、偵查卷㈠第51頁背面）、張瑞麟（見警卷㈥第1 頁背面至第3 頁、偵查卷㈠第12頁）於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告持用之門號0000000000號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警卷㈧第53、54頁、警卷㈠第3 至18頁）、該門號101 年11月17日至同年月28日通聯紀錄（見原審審訴卷第28至44頁）、高雄港務警察局搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷㈣第11至16頁）在卷可稽；且有扣案之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、用以聯絡販賣毒品之GPLUS 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證。又扣案白色顆粒結晶14包及甲基安非他命殘渣袋5 只，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院101 年12月12日高市凱醫驗字第21936 號、102 年4 月30日高市凱醫驗字第23695 號檢驗鑑定書在卷可憑（見警卷㈣第23至26頁、原審卷第18頁）。

二、政府查緝毒品販賣殷切，科刑非輕，而販賣毒品係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準；販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則一。本件被告與購毒者既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓之理；況被告亦自承：伊販賣毒品之原因係為了要賺取少量吸食的甲基安非他命，供自己施用（見原審卷第86頁）。是被告主觀上有營利意圖，堪以認定，被告自白與事實相符，犯行洵堪認定。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之。核被告就所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯附表7 次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第4535號）起訴事實相同，為事實上同一案件，應予併案審理，附此敘明。被告前於98年間，因2 次詐欺案件，分別經原審法院以99年度審簡字第4287號判決處有期徒刑3 月確定，及臺灣新竹地方法院以99年度竹北簡字第238 號判決處有期徒刑3 月確定，嗣經臺灣新竹地方法院以100 年度聲字第756 號刑事裁定應執行有期徒刑5 月確定，於100 年11月27日徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，俱為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得再加重外，僅就有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。如司法警察或檢察官調查犯罪時，未就被訴之犯罪事實對被告為詢（訊）問，檢察官依卷內訴訟資料逕行起訴，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，獲減刑寬典處遇之機會時，若被告於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。本件檢察官僅就附表編號7 部分詢問被告，並經被告坦承在卷外（見偵查卷㈠第15頁背面），其餘附表編號1 至6 所示部分，俱未據警方及檢察官對被告為詢（訊）問，而被告於審判中已自白此部分犯行，爰就被告所犯附表之犯行均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告附表所示7 次販賣第二級毒品犯行，有加重及減輕之事由，爰就有期徒刑及罰金部分先加，再就所犯無期徒刑、有期徒刑及罰金部分減輕之。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，然所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可，並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。被告為警查獲後，於警詢中雖供出其毒品來源係綽號「益仔」之男子，並提供該男子之行動電話門號，及偕同員警至「益仔」住處。然被告所提供之上開行動電話門號已停止使用，且因線索中斷，無法再行偵辦，且迄未因被告之供述而查獲上手，有臺灣高雄地方法院檢察署102 年5 月1 日雄檢瑞雲101 他10193 字第35291號、102 年6 月6 日雄檢瑞雲101 他10193 字第29925 號函在卷可憑（見原審卷第14、69頁）。而證人陳聖雄（即參與查緝警員）於本院審理時雖證稱：被告於接受調查時有供出其所販售毒品來自上游綽號「益仔」之人，扣案毒品甲基安非他命係其於101 年12月4 日凌晨3 時許向「益仔」之男子購買，先後共買3 次等語，並提供所騎乘之機車號碼為H7N-226 號及行動電話號碼0000000000號，警方調出口卡讓被告指認時，被告指認「益仔」之男子為趙鴻毅，經調取通聯紀錄比對結果，發現「益仔」之男子與被告間確有通聯紀錄，被告與「益仔」男子最後一次於101 年12月4 日凌晨3 時許購買毒品地點與被告所陳發話基地台相吻合，「益仔」男子確有毒品前科。惟經聲請核發通訊監察書執行監聽結果，發現該行動電話已停機，向檢察官請求向法院聲請核發搜索票時，檢察官以通訊監察結果已無跡證而拒絕，警方前往被告所指高雄市○○區○○路0 號2 樓附近埋伏結果，未發現機車有人騎乘，亦不見「益仔」出入，該處所全都是隔間，被告無法確認「益仔」住哪一間，行動電話之申請人是統一超商，統一超商回傳資料告訴我們是靳慶保，無法確定靳慶保就是「益仔」，自被告所持有行動電話翻拍之照片，看不出發話者係何人，最後並未查獲趙鴻毅等語（見本院上訴卷第44 至52 頁），並有其所提出之搜索票聲請書、通聯紀錄、行動電話翻拍照片、通訊監察結束一覽表等在卷可憑（見本院上訴卷第69-98 頁），且趙鴻毅前因販賣第二級毒品罪，經本院以101 上訴字第1088號判處罪刑確定後，經檢察官於102 年5 月31日發佈通緝，而其販賣毒品案與被告無關，有其前案紀錄表在卷可憑（見本院上訴卷第99頁）。就形式上觀之，上開行動電話承租人既非趙鴻毅，自亦無從依通聯記錄推論係趙鴻毅販賣第二級毒品甲基安非他命予被告。則偵查犯罪輔助及偵查機關並未因被告之供述而查獲趙鴻毅之事實，亦堪認定。是亦不能依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕被告刑責。再者，集合犯係一犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足當之。而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無成立集合犯之餘地。本件被告販賣時間各別、對象有異、交易地點不一，各行為顯具獨立性，為刑法上數行為，無從概認屬一行為之數次舉動；立法者亦未預定販賣毒品罪之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，難認係集合犯。從而被告主張已供出毒品來源因而查獲及應論以集合犯云云，俱非可採。末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為斷。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為7 次，數量雖均非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者固截然有別，然被告為思慮成熟之成年人，當知販賣第二級毒品甲基安非他命犯行對社會危害重大，竟無視販賣、散布毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，難認客觀上足以引起一般人之同情，與刑法第59條規定之要件不符，自不得依該條規定減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項之規定，審酌被告明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；復審酌其前有多次竊盜案件，品行非佳，有被告前案紀錄表在卷可憑；念其犯後業已坦承犯行，並向警方供述其毒品來源，雖能因而查獲上手，然顯見被告頗具悔意，態度尚可；兼衡被告為供己施用甲基安非他命，轉而販賣毒品之犯罪動機，且其販賣第二級毒品之所得獲利非豐；暨自陳從事木工裝潢為業，每月收入約1 萬8,000 元，與祖父母、父母同住，單身、無子之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月；另敘明：⑴以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。扣案白色顆粒結晶體14包（驗後淨重分別為2.792 公克、3.488 公克、3.450 公克、2.935公克、1.589 公克、1.370 公克、0.573 公克、0.529 公克、0.261 公克、0.086 公克、0.076 公克、0.103 公克、0.064 公克、0.057 公克，合計17.357公克）及甲基安非他命殘渣袋5 只，經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛，被告自承該等毒品係其販賣毒品所剩之物（見偵查卷㈠第15頁背面），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告最後1 次販賣甲基安非他命犯行（即附表編號7 ）之主刑項下宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋14只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。⑵犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論。是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分。被告附表1 至3 、5 至7 所示販賣毒品所得計2,800 元，雖均未扣案，仍應依上開規定分別於其各次販賣毒品主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。被告所犯附表編號4 之犯行，因買受人吳建益迄未支付毒品價金500 元，業據被告陳明在卷（見原審卷第58頁），自無從宣告沒收。⑶扣案門號0000000000號SIM 卡1 張雖為案外人吳政儒所申請，有上開門號之資料查詢1 份在卷可參（見原審審訴卷第26頁），然該門號SIM 卡已交由被告使用，為被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷第55頁背面），被告就行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張已取得所有權；扣案之電子磅秤1 台、GPLUS 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告用於秤重分裝毒品、及與購毒者聯絡之用，均供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，且為被告所有，亦據供陳明確（見原審審訴卷第50至51頁、本院上訴卷第66頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收；扣案夾鏈袋1 包，係被告所有，並供其販賣甲基安非他命預備之物，亦據被告供陳明確（見原審審訴卷第50頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，宣告沒收；扣案之愷他命1 包之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）及供被告施用甲基安非他命之塑膠剷管2 支、玻璃球吸食器3 支，均與本件販賣第二級毒品犯行無關，業據被告供述在卷（見原審審訴卷第50、51頁、原審卷第57頁背面），復無證據證明係供被告為本件犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原判決未認定係集合犯、已供出其所販賣毒品之來源、未酌量減輕其刑云云，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。