臺灣高等法院 高雄分院102年度抗字第173號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　102年度抗字第173號

抗告人

即受刑人

唐耀雄

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國102 年5 月29日裁定（102 年度聲字第701 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以（詳細內容如附件一所載）：

㈠抗告人唐耀雄犯如附表二編號6 竊盜罪之犯罪時間為民國99年3 月21日，雖於如附表二編號2 、4 施用第二級品罪之確定時間99年3 月8 日之後，而不得與如附表二編號2 、4 之罪定應執行刑；惟如附表二編號1 、3 、5 、7 、8 所示之罪犯罪時間均於在99年3 月8 日之前，依刑法第50條規定，自應與如附表二編號2 、4 之罪定應執行刑。

㈡原裁定漏未就如附表二編號1 至5 、7 、8 所示之罪定應執行刑，顯有錯誤，為此提出抗告。

二、經查：

㈠抗告人即受刑人唐耀雄犯如附表二編號1 、5 至8 所示之竊盜等5 罪，經臺灣高雄地方法院、臺灣屏東地方法院先後判決如附表二編號1 、5 至8 所示之刑及確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書（臺灣高雄地方法院99年度審簡字第1501號、99年度審簡字第2531號，臺灣屏東地方法院100 年度簡字第847 號、100 年度易緝字第15號）在卷可稽；而抗告人犯如附表二編號2 至4 施用第一、二級毒品罪，經臺灣屏東地方法院於99年1 月27日以98年度訴字第1561號分別判處有期徒刑8 月、1 年、8 月，其中如附表二編號2 、4 施用第二級毒品罪未經上訴，於99年3 月8日確定（該案判決書分別於99年2 月6 日、99年2 月8 日寄存送達於高雄市政府警察局岡山分局彌陀分駐所、屏東縣政府警察局枋寮分局建興派出所，加計在途期間8 日，上訴期間於99年3 月8 日屆滿；檢察官提出之如附表二編號2 、4所載確定時間為99年6 月21日，顯為錯誤），其中如附表二編號3 施用第一級毒品罪，經本院於99年5 月11日以99年度上訴字第604 號判決駁回上訴，因受刑人未上訴，而於99年6 月21日確定等情，業經原審調閱上開案件卷宗核閱屬實，並有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院98年度訴字第1561號、本院99年度上訴字第604 號判決在卷可稽。

㈡抗告人所犯如附表二編號6 竊盜罪犯罪時間為99年3 月21日，雖不得與如附表二編號2 、4 之罪定應執行刑；惟如附表二編號1 、3 、5 、7 、8 所示之罪，犯罪時間均於99年3月8 日之前，自得依刑法第50條規定，就如附表二編號1至5、7 、8 之罪定應執行刑；又依附表二編號1 至5 、7 、8所示各罪犯罪事實之最後事實審判決日期觀之，本件檢察官就上開所示各罪所處之刑聲請裁定定應執行刑之最後事實審法院，仍應為原審法院。是原審未及審酌上情，遽為本件聲請駁回之裁定，自有未當。

㈢至於抗告人所犯如附表二編號6 竊盜罪，雖不得與如附表二編號1 至5 、7 、8 之罪定應執行刑；惟是否得與臺灣高雄地方法院102 年度聲字第718 號聲請定其應執行刑案件之14罪定應執行刑，自應由檢察官依法處理之。

三、綜上所述，抗告意旨指摘原審未就如附表二編號1 至5 、7、8 所示之罪依法定應執行刑為不當，為有理由。自應由本院撤銷原裁定，並為兼顧受刑人審級利益，爰發回原審法院更為妥適之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。