臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第131號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第131號

上訴人

即被告

姬俊明

選任辯護人

郭蔧萱律師

　　　　　　吳忠諺律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第487 號中華民國103 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第227 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姬俊明係成年人，於民國（下同）101 年5 月28日上午7 時27分許，與少年即其妹姬○玉（84年4 月生）、少年謝○成（88年1 月生，於下述行為時為12歲以上未滿14歲）、兒童謝○豪（91年1 月生，於下述行為時，為7 歲以上未滿12歲，以上少年及兒童之姓名年籍均詳卷，涉案部分均業由臺灣高雄少年及家事法院調查、審理）及不知情之成年人林青慧約同前往址設高雄市○○區○○路○段000 號之「良朋科技網咖」（下稱前述網咖）使用電腦。因少年姬○玉先行提議行竊，於同日上午8 時10許，姬俊明與少年姬○玉共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用無責任能力之少年謝○成、兒童謝○豪下手行竊，推由謝○成向鄰店商家借得客觀上足供兇器使用之剪刀1 把，經姬○玉將該剪刀交予謝○豪後，謝○豪再持該剪刀破壞連接前述網咖內投幣箱與電腦之電線，並由姬俊明在門口把風，俟謝○豪破壞電線後，隨即將放置於電腦旁邊之木製投幣箱1 台（價值約新臺幣【下同】2500元，內有現金約2000元，合計共約4500元許）搬離而竊取之。得手後，由兒童謝○豪及少年姬○玉接應合力將投幣箱搬離現場，並由姬俊明用腳踢破投幣箱，所得贓款朋分花用殆盡（林青慧並未分得金錢）。嗣經良朋科技網咖負責人蔡育泰發現失竊而報警，經警循線查知上情。

二、案經蔡育泰訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，少年謝○成、兒童謝○豪於本院審理時未曾到庭陳述，並無同法第159 條之2 所規定之例外情形，且被告之辯護人對上開陳述之證據能力亦有所爭執，是依上開說明，少年謝○成、兒童謝○豪於警詢中之陳述，均無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。蓋偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，又未滿16歲者，不得令其具結，同法第158 條之3 及186 條第1 項第1 款亦有明文。被告之辯護人固主張：證人即少年謝○成、兒童謝○豪於偵查中之證述，未經具結，亦未經詰問，無證據能力等語；惟查，少年謝○成、兒童謝○豪於偵查中受檢察官訊問時，均尚未滿16歲，依法不得令其具結，而少年謝○成、兒童謝○豪於偵查中業經檢察官告以「法庭上應據實陳述」（偵卷第13頁），另並無證據足認其等上開偵訊陳述有何顯不可信之情況，是少年謝○成、兒童謝○豪於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自均有證據能力。又當事人於本院審理時均未聲請其等到場詰問，自係本於己意而消極不予行使反對詰問之權（最高法院101 年度台上字第3751號、100 年度台上字第3022號判決參照）。是依上開說明，少年謝○成、兒童謝○豪於偵查中之證述，均有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第57頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，與待證事實具有相當關聯性，且未見有何不適當或證據證明力明顯過低之情形，故依上開規定，均得為證據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告姬俊明矢口否認有何利用少年、兒童，並與少年共同實施攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：伊沒有幫少年謝○成、兒童謝○豪把風，係因當時該網咖所設之廁所內有人，伊因想上廁所才會在外等候，伊當時看到後有叫他們不要剪，但謝○成還是要剪；伊只有搖晃投幣箱而已，事後謝○成僅拿50元給我吃飯，拿10元給姬○玉買飲料，其餘贓款均供謝○成、謝○豪取走花用云云。被告之辯護人則以：⑴依本件相關證人林青慧及少年姬○玉所陳，本件僅係少年謝○成、兒童謝○豪所為，被告與少年謝○成、兒童謝○豪均無犯意聯絡及行為分擔，且被告所得僅50元，該分贓比例與所竊總額2000多元相較，亦不符常情；⑵勘驗現場監視錄影光碟之結果雖有拍攝到被告移動投幣箱之情形，然被告僅係為將謝○成、兒童謝○豪先前所移動之投幣箱移回原位，並非要竊取；⑶被告智能低於國小學歷者，應無能力利用少年謝○成、兒童謝○豪實施犯罪；⑷本件兇器係少年謝○成臨時向被害人借取使用之剪刀，不符刑法第321 條第1 項第3款之「攜帶」之涵義等語，為其辯護。

二、經查：

㈠被告有於101 年5 月28日上午7 時27分許，約同少年姬○玉、少年謝○成、兒童謝○豪及不知情之林青慧等人前往上址之「良朋科技網咖」，並知悉見聞少年謝○成、兒童謝○豪借用剪刀用以切斷前述網咖內投幣箱電線之竊盜過程等情，業據被告自承明確（見警卷第1 至5 頁、偵卷第20頁）。而被害人即該網咖負責人蔡育泰係於101 年6 月1 日20時10許始發覺遭竊，並調閱店內監視器錄影畫面發報警處理等節，業據證人即被害人蔡育泰於警詢時證述明確（見警卷第19至23頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所101 年6 月1 日受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1 紙及該網咖投幣器遭竊案監視器擷取畫面6 張附卷可稽（見警卷第24至26頁、29至30頁），故此部分事實，堪信為真。

㈡關於本件竊盜之過程，業據證人即少年謝○成、兒童謝○豪於偵查中均證稱：渠等有於101 年5 月28日上午8 時10分，竊取前述網咖內投幣箱之犯行，係由少年姬○玉提議，推由少年謝○成向鄰店商家借用剪刀，由兒童謝○豪使用該剪刀剪斷投幣箱之電線，渠等竊取過程中，被告及少年姬○玉都在幫忙把風等語，剪完了線以後，兒童謝○豪拿了投幣箱就走，少年姬○玉把投幣箱拿到別人家停摩托車處，被告用腳把投幣箱踢壞，投幣箱內的錢都由被告及少年姬○玉拿走，我們沒有拿到錢等語明確（見偵卷第13至14頁）。被告又自承其與少年謝○成、兒童謝○豪間本為鄰居關係、素無仇恨（見警卷第3 頁），且尚能相約外出，可見有所交情；又觀諸少年謝○成、兒童謝○豪所為上開證述內容，係供出渠等與被告為攜帶兇器竊盜之犯行，屬不利於自身之證述，渠等所述若非屬實，實無陷被告及自身於訴訟不利地位之理。再本件案發時，謝○成為年僅13歲之少年、謝○豪為年僅9 歲之兒童，有渠等年籍資料在卷可憑，渠等年幼識淺，心思單純，與被告均屬交好之友人，若非實情，衡情應無蓄意編造被告參與犯案情節之能力與意要，足認證人即少年謝○成、兒童謝○豪上開證述，應堪採信。

㈢原審於102 年6 月13日勘驗（見原審二卷第11至17頁）前述監視器錄影畫面顯示：

⒈《7：27：41～7：32：41》姬○玉與謝○豪交談後，以左手指向林青慧右後方，此時謝○成移置姬○玉剛所指位置（即姬○玉與林青慧中間後方），之後姬○玉將左手伸往白色投幣箱旁邊又縮回，繼續與林青慧、謝○豪、謝○成交談。

⒉《8 ：07：45～8 ：12：45》被告先站在姬○玉與林青慧中間後方，再往網咖店內走，又走出網咖店門口，並於門左轉同時看向謝○豪。謝○成站起來以右手摸謝○豪位子前的白色投幣箱後又坐下。被告由門口左側經過，站於門口右側與謝○成、謝○豪交談，後又走向門口左側，沒多久再進入網咖店，站在謝○豪與謝○成中間與其交談，姬○玉亦轉頭看向被告，被告以雙手拿起謝○成桌前的白色投幣箱搖晃後，欲繞過謝○成時，謝○成以手指謝○豪前的白色投幣箱，被告則拿起謝○豪前的白色投幣箱搖晃後往網咖店內走，隨即被告走至謝○成與謝○豪中間停下與其交談後走出門口，又回頭看向謝○成與謝○豪，謝○成則起身走出去，謝○豪則伸手向姬○玉欲拿東西，姬○玉轉頭看向謝○豪後，將剪刀拿給謝○豪，謝○豪則拿剪刀開始剪白色投幣箱之電線，期間被告則站在門外左側觀看。

⒊《8 ：12：45～8 ：14：44》謝○豪在剪白色投幣箱之電線，姬○玉轉頭看向謝○豪，謝○豪剪完後將白色投幣箱拉出又放回原位並看向門外站起來，此時被告出現在門左側，謝○豪看一下被告後又將整個白色投幣箱拉出，後出現火光，謝○豪走出網咖店。被告自網咖門左側出現，謝○豪自網咖門右側出現，跟在被告後方進入網咖店，被告走向林青慧左後方，謝○成坐在姬○玉右側，此時謝○豪自網咖門右側出現，站於門中間（姬秀玉走向門口）與網咖店內之人交談，被告亦自畫面下方走向謝○成，拿走謝○成前方白色投幣箱上的物品，謝○成起身走出網咖店，姬○玉、被告與謝○豪亦隨後離去，林青慧則起身收拾個人物品後亦離去。謝○豪自網咖店門右側進入，隨後姬○玉亦立於門外，謝○豪則雙手抱起剛被破壞電線的白色投幣箱，隨姬○玉自網咖店門右側快步離去。

⒋《8 ：12：47～8 ：17：47》謝○成走至馬路中張望，後謝○豪出現與謝○成交談，隨後被告與姬○玉亦出現與謝○成、謝○豪交談一陣子，謝○豪走向畫面左上方消失，被告繼續與謝○成交談後，謝○成往畫面上方走，被告則走往路中央，隨即姬○玉與謝○豪（手上似乎抱東西）出現往謝○成消失方向快跑，被告亦快跑隨後跟上。

㈣依上開勘驗結果，堪認被告當時確有在前述網咖門口來回走動及四處張望之把風行為，且被告早於兒童謝○豪下手剪斷該投幣箱之電線以行竊前，即已先行動手探查、搖晃投幣箱；又少年姬○玉將剪刀拿給兒童謝○豪，及兒童謝○豪以該剪刀剪斷該投幣箱之電線之期間，被告均立於門外向內觀看，兒童謝○豪竊盜得手後，被告隨即與少年姬○玉、謝○成、兒童謝○豪等人一同離去現場，事後少年姬○玉、兒童謝○豪接應合力將投幣箱搬離時，被告亦跟隨在後等情屬實。，準此，證人即少年謝○成、兒童謝○豪上開所證述各情，顯與現場監視錄影設備所攝錄之犯罪情狀相符，渠等上開證述，自非虛妄。又被告既目睹上開竊盜過程，衡情自應明瞭少年姬○玉等人內心存有竊盜犯罪之不法意圖。又觀諸臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗紀錄所附照片，可見被告站立地點為該網咖門口，與少年謝○成、兒童謝○豪下手行竊地點僅距離數步之遙，且為一般可清楚目及之處，此有上開勘驗翻拍照片可憑（見偵卷第36至54頁），倘被告果真無意參與本件犯行，理應出面制止，或逕自離去即可；詎其卻未曾有任何出手制止之舉措，反事先出手搖晃探測該投幣箱，且全程均與少年姬○玉、謝○成、兒童謝○豪等人保持密切接觸互動，並於兒童謝○成下手竊盜期間在外張望守候，甚偕少年姬○玉等人一同離去，其分擔犯罪行為之一部，並利用他人行為，以參與本件竊盜犯行至明。至被告雖辯稱伊事後僅分得50元云云，惟此與證人少年謝○成及兒童謝○豪上開所述不符，尚非可信；況果如被告所辯其曾勸阻少年姬○玉等人，並未共謀行竊云云，則其在獲悉少年姬○玉等人動手行竊後，仍可選擇與少年姬○玉等人劃清界線，焉有事後朋分贓款花用之理，由此益徵被告確有利用少年謝○成、兒童謝○豪，並與姬○玉共同本件加重竊盜犯行無訛。被告上揭辯稱伊有加以制止，並將少年謝○成、兒童謝○豪先前所移動之投幣箱移回原位，未與少年謝○成等人參與本件加重竊盜犯行云云，顯與上開客觀事證不符，洵非可採。又該網咖之廁所位置並非在少年姬○玉等人所處之房間內，而係另設於外，此有卷附之網咖平面圖可憑（見原審二卷7-2、7-3 頁），苟被告僅係單純在外等候廁所而走動，理應朝向網咖門外之廁所處張望才是，但被告卻是站立於門側，不時向內張外（見偵卷第45頁），故被告上開所辯，亦嫌無稽。

㈤共犯即少年姬○玉於警詢中供稱：本件是由少年謝○成、兒童謝○豪提議行竊，由兒童謝○豪下手竊取投幣箱，我僅拿得10元買飲料，我與被告均無指揮或指示其等之行為，平日都是兒童謝○豪邀我哥哥去竊取腳踏車及偷錢（見警卷第8至9 頁）；於偵查中供稱：我當天沒有偷錢和把風，是少年謝○成、兒童謝○豪偷的，我有聽到他們要去借剪刀，不知道要剪什麼，我哥哥（即被告）與林青慧當時在玩電腦，不知道少年謝○成、兒童謝○豪在偷東西，被告沒有拿錢（見偵卷第33至35頁）云云。然上開供述顯與少年謝○成、謝○豪之證述情節有違，亦與上開勘驗之結果不合，其真實性自堪存疑。又被告雖否認有參與犯行，然其於偵查中曾自承：我有看到少年謝○成、兒童謝○豪去借剪刀，說要剪褲子的線，但少年謝○成拿到剪刀後，卻是去剪網咖投幣箱的線，我看到後有叫他們不要剪，但是他還是要剪，我有看到少年謝○成、兒童謝○豪將投幣箱搬出來，然後拿磚頭把投幣箱敲壞並拿裡面的錢，事後他們有拿50元給我等語（見偵卷第19頁背面）。審酌被告既不諱言曾有親眼見聞少年謝○成、兒童謝○豪持剪刀下手行竊，並分得若干款項，且少年謝○成、謝○豪亦自承有下手行竊，被告則在旁把風等節，渠等就自身經歷且不利於己之陳述，應較為可信。再衡諸少年姬○玉就其自身涉案部分已有諸多否認隱匿之情，其就此部分案情所為之供證，是否有所保留或毫無迴護被告之情事，尤非無疑，自難遽採為有利被告認定之依據。

㈥證人林青慧固於偵查中證稱：當天是少年謝○成、兒童謝○豪去拔網咖內之投幣箱，當時我、少年姬○玉及被告均在網咖內上網，少年姬○玉和被告都要上廁所，但因廁所有人，所以他們在那裡走來走去，少年謝○成、兒童謝○豪在偷東西時，我們三人都沒有看到，但是我們三人都在網咖內云云（見偵卷第19頁背面）；其於原審審理中證稱：當天被告、少年謝○成、兒童謝○豪、少年姬○玉和我均在場，我有聽到少年謝○成、兒童謝○豪在講行竊之事，但沒有聽到被告及少年姬○玉講，被告聽到謝○成、謝○豪在講時，還有勸阻他們說，這是違法的行為，不要害到自己云云（見原審二卷第33頁）。惟證人林青慧上開所述，已有相互矛盾之處；被告又始終供承其有見聞上開竊盜情節，證人林青慧猶謂其與被告均未見聞本件竊盜過程云云，其所證顯與事實不符，難以採信。再者，證人林青慧於本件案發後尚以被告身分接受檢察官訊問偵查（見偵卷第19頁），則其上開所證，應係出於迴護自身及被告免於刑事訴追而為之虛偽陳述，自不足採。

㈦被告為成年人，少年姬○玉係84年4 月生，於行為時為14歲以上未滿18歲之人，少年謝○成係88年1 月生，於行為時為未滿14歲、無責任能力之人，兒童謝○豪係91年1 月生，於行為時為未滿12歲、無責任能力之兒童，此有渠等年籍資料可按（見警卷第6 、11、15頁）。以上四人間互相認識，互為親屬及鄰居友人關係，並無仇怨，業據被告、少年姬○玉、少年謝○成及兒童謝○豪等一致供明（見警卷第3 、9 、13、17、39頁）。又於上開時間相約前往網咖，足徵渠等四人間互有往來，對於彼此之年齡，應有相當之認識，且被告於原審審理中尚可明確回答少年謝○成及兒童謝○豪乃分別就讀國中及國小（見原審二卷第108 頁），是被告對於謝○豪為未滿12歲之兒童，謝○成為13歲以上未滿14歲之少年，姬○玉為14歲以上未滿18之少年等情，自屬明知，卻仍利用無責任能力人即少年謝○豪、兒童謝○成，並與姬○玉共同實施犯罪等情，應可認定。辯護人雖辯稱：被告的智能較少年謝○成及兒童謝○豪低下，並無利用渠等之能力，故不符合該條所謂利用之要件，並提出被告之身心障礙手冊為憑（上載被告為重度智力障礙，見原審一卷第37頁），惟原審函請高雄長庚紀念醫院，就被告本件行為進行精神鑑定，經該醫院鑑定之結果略為：被告曾從事資源回收、機車及冷氣學徒等工作，被告自述對工作適應有高度評價，亦可協助簡單家務、執行基本自我照顧功能，如：外出、交通（騎腳踏車）、購物、盥洗等，在心裡衡鑑方面，被告屬於中度智能障礙程度。整體而言，鑑定人判斷，被告之智能障礙主要缺損表現於抽象思考能力、注意力、短期記憶能力、算數能力、空間能力、視覺觀察能力、視動能力，但於案發當時之認知及現實理解力皆未顯著受損，辨識行為違法或依其辨識，亦未受智能障礙之影響，而有顯著降低或缺損之情形等語，有該醫院年102 年10月7 日函暨所附精神鑑定報告書在卷可稽（見原審二卷第67至74頁）。依上開鑑定意見，並參以證人林青慧於原審審理中證稱：一開始不知道被告是身心重度障礙，是認識快一個月後，經由被告母親及被告告訴我才知道，不然我都無法察覺，且被告身型相較於少年謝○成、兒童謝○豪高大等語（見原審二卷第39頁），足見被告之智力缺損主要展現於高度思考及精密計算方面，對其日常生活、交友情形並無顯著影響，他人亦無法明顯察覺。又被告之年齡大於少年謝○成、兒童謝○豪甚多，身型亦較為高大，對於少年謝○成、兒童謝○豪而言，被告自處於相對優勢之地位，難謂無利用少年及兒童犯罪之能力，故辯護人上開所辯，尚難採信。被告既以與少年姬○玉共同犯加重竊盜罪之意思，利用無刑事責任能力之少年謝○成、兒童謝○豪實施本件加重竊盜犯行，事後亦分得贓款花用，堪認其已有利用之行為至明。再本件竊盜用之兇器剪刀係推由少年謝○成向店家借得而攜往犯罪地點，持以剪掉電線竊取投幣箱之器具，該剪刀顯屬客觀上足以傷害人身安全之兇器，雖非被告等隨身攜帶往前述網咖店，惟既係自他處攜往犯罪現場持以竊盜之物，仍應符合刑法第321 條第1 項第3 款之「攜帶」無疑，辯護人上開所辯，亦非可採。

㈧綜上所述，被告確有與少年姬○玉共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用少年謝○成借用剪刀、兒童謝○豪持客觀上可供兇器使用之上開剪刀下手剪斷前述網咖之電線，而由少年姬○玉及被告以在場把風或踢壞投幣箱取款之方式分擔犯行，已堪認定。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，或屬行竊現場之被害人所有，非被告所攜往，然被告既於行竊之際攜之做為工具，其有使人受傷害之危險既無二致，自應屬「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨、90年度台上1261號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。又同條項第4 款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。又以刑法上之犯罪成立要件，其中何種人之行為得為受非難評價之資格，乃構成犯罪主體要件之一；而責任能力即行為人能否賦予犯罪之資格，亦即該「行為人」有無刑罰之感應能力，得科予刑事制裁之歸屬責任，又係刑法上責任能力規定之重要因素。是依行為人之年齡多寡，作為區分責任歸屬及其範圍之責任年齡，亦為責任能力有無之判別準據之一。未滿14歲之人，因其心智發育未臻成熟，欠缺判斷不法與控制自我行為之能力，無由期待其適法行事，故刑法第18條第1 項明定：未滿14歲人之行為，不罰；將之屬於無刑事責任能力之人。縱其有「參與」犯行，其所「參與」之行為，仍不受非難評價。是共同正犯數行為人中，若有未滿14歲之人，「參與」實行犯行者，仍應將該無責任能力人之「犯行」，剔除於外，不予計入共同正犯人數之列（最高法院30年上字第1240號判例、100 年台上字第3336號判決要旨參照）。本件竊盜行為案發當時，被告為成年人，姬○玉為未滿18歲之少年，固均有責任能力；惟謝Ｏ成係12以上未滿14歲以上之少年，謝○豪為未滿12歲之兒童，已如上述，是少年謝Ｏ成、兒童謝○成均無刑事責任能力，依上揭判例及判決要旨之解釋，自不應計入結夥三人及共同正犯之列，起訴書以被告所為涉及刑法321 條第4 款之「結夥三人以上」竊盜部分，容有誤會，又此僅為竊盜罪加重要件之認定更正，尚無變更起訴法條之問題。

四、核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告與少年姬○玉間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；少年謝○成於本件行為時為12歲以上14歲未滿、兒童謝○豪於本件行為時尚未滿12歲，均無刑事責任能力，其等所為雖具構成要件故意及違法性，而得以形成犯意聯絡，客觀上亦見行為之分擔，但因不具責任能力，非共同實施犯罪，不能論以共同正犯，惟被告與之一同犯罪，實收利用之效，被告利用其等實施犯罪，為間接正犯。被告既係成年人，而與少年姬○玉共同實施及利用少年謝○成、兒童謝○豪實施本件犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3款規定，及審酌被告方甫成年、正值年輕，當得自食其力、守法自重，竟捨此正途不由，為圖不法利益，參與本件攜帶兇器竊盜犯行，並在場把風及破壞投幣箱，分工合力竊取他人財物，所為不但危害社會治安，亦侵害他人之財產法益，其犯後否認犯行之態度、自述貧寒之生活狀況、國中肄業，有中度智能障礙之智識程度、品行等一切情狀，量處有期徒刑8 月；並敘明：未扣案供本案犯罪所用之剪刀1 支，係少年謝○成向鄰店商家所借用，業據少年謝○成、兒童謝○豪陳明在卷，且無證據證明被告有據為己有之情，非犯人所有之物，自無從併予宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、查被告前未曾因故意犯罪受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其有中度智能障礙，為社會弱勢族群，一時失慮，致觸刑章，犯罪所得不多，所生損害不大，其經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年；又為避免其再犯，實有於緩刑期間內加強其守法觀念之必要，爰併宣告於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

刑事第一庭

附錄本件判決論罪科刑法條：◎中華民國刑法第321 條第1 項第3 款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

三、攜帶兇器而犯之者。◎兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。