最高法院一○○年度台上字第三○二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三○二二號

上訴人

鄭金文

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月八日第二審更審判決（九十九年度上重更㈥字第三四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度少連偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人鄭金文成年人，曾犯懲治盜匪條例之罪，經判決減刑為有期徒刑十年確定，於民國七十八年間入監執行，八十二年十一月九日假釋付保護管束，八十七年一月六日保護管束期滿而執行完畢。又於八十九年間因竊盜案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十九年七月二十一日執行完畢。上訴人於九十三年一月間向杜國三借款新台幣（下同）五十萬元，交付一張面額二十萬元客票，但未依約還款，因而另於同年四月十二日，開立面額二十五萬元本票二張予杜國三，言明一週後即九十三年四月十九日，清償借款。杜國三因擬出國，乃託友人洪志華屆時前往（改制前，下同）台北縣萬里鄉大鵬村下社三之二號上訴人居住處取款。上訴人自始無意清償該筆債款，並意圖強行取回上述二張本票，而於同月十九日十一時五分許，以所持0000000000號行動電話與洪志華聯絡，誘騙洪志華於當晚七、八時許，前來取款並返還二張本票。再因前日（即同月十八日）晚上打電話給黃文彬（業經第一審判刑確定），黃文彬告知將於翌（十九）日回役，上訴人即要黃文彬於翌日到其住處。黃文彬旋於同月十九日十一時許，偕同未滿十四歲之女友何○婷（其名及年籍均詳卷，經第一審少年法庭判決不受理確定）前往上訴人住處。上訴人另囑黃文彬載少年陳○忠（其名及年籍均詳卷，經第一審少年法庭判刑確定），於當日下午一、二時許至其住處。上訴人另邀簡志忠（業經原審判刑確定）、曾瑞坤（另案偵查）等前來。曾瑞坤於同日下午四、五時許到達；簡志忠於中午到達後，有事先離去。嗣洪志華與友人胡棨鈞於同晚七時許，駕駛洪志華所有○○二九─ＧＷ號自用小客車抵達上訴人住處，雙方即進入上訴人居住處後方鐵皮屋內泡茶並商談債務清償問題。洪志華要求上訴人依約交付五十萬元欠款，未料上訴人無意還錢反要求洪志華交出本票，而引發口角及衝突。上訴人見索回本票不成，竟基於為自己不法所有之犯意，將之前於同年三月間即持有，足以對於人之生命身體造成嚴重危害，具殺傷力仿WALTHER廠PPK/S型八釐米半自動手槍製造之玩具手槍，並換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝一支（非法持有槍彈部分，業經原審判刑確定），交予黃文彬，並唆使黃文彬射擊洪志華，擬以此強暴方法至使洪志華、胡棨鈞不能抗拒而交付上述本票。因黃文彬不敢下手，遲疑之際，洪志華見狀欲自黃文彬手上奪槍，迅即遭上訴人將槍取回，並朝洪志華腿部射擊子彈一發，擊中洪志華左大腿。洪志華逃入鐵皮屋內房間，上訴人持槍威嚇胡棨鈞不得反抗，並命黃文彬及陳○忠入內將洪志華抓出。黃文彬、陳○忠及曾瑞坤均明知上訴人意圖強盜洪志華、胡棨鈞財物，竟與上訴人基於共同強盜之犯意聯絡，接續上訴人前述強暴行為，承其之命，將洪志華自房內拉到客廳。上訴人執意命洪志華交出本票，黃文彬及陳○忠乃分持不明拐杖（未扣案）及徒手輪番毆打洪志華、胡棨鈞。洪志華、胡棨鈞因受上訴人在旁持槍壓制而無力反抗。期間陳○忠因用力過猛撞破泡茶瓷壼而割傷右手，之後其依上訴人指示，自屋外取來麻繩一綑，供綑綁洪志華、胡棨鈞。上訴人先命胡棨鈞將手錶一支取下，令洪志華交出身上所攜帶現金、手機、項鍊、手錶及汽車鑰匙等物品放置於桌上。上訴人再命黃文彬搜刮胡棨鈞、洪志華身上財物，且將所搜到現金一疊交予黃文彬點數。此時簡志忠再回到上址，進入該鐵皮屋內，見狀也基於與上訴人等共同強盜財物之犯意聯絡，利用上訴人、黃文彬及陳○忠前述強暴行為，接續依上訴人指示，與黃文彬一同將洪志華、胡棨鈞帶入鐵皮屋房間內並將之綑綁於椅子上。上訴人指示陳○忠至洪志華前開小客車內尋找本票，陳○忠於鐵皮屋外遇見何○婷，即偕何○婷同往小客車內尋找，未能尋獲。陳○忠返回鐵皮屋內，因手部受傷流血不止，即由曾瑞坤帶往同縣金山鄉○○路二三一號「東大診所」就診包紮，再回到鐵皮屋內。上訴人未尋回本票，仍不罷休，再命陳○忠、簡志忠及曾瑞坤搜刮洪志華、胡棨鈞身上財物，連同前述已放置於客廳桌上部分，計劫得胡棨鈞手錶一支及洪志華所有現金十萬元、行動電話一支、項鍊一條、戒指一個、手錶一支、車鑰匙一把及證件若干等財物。

之後，黃文彬帶何○婷外出購買食物及供洪志華敷用之藥品；陳○忠則與簡志忠輪流看守洪志華、胡棨鈞。嗣黃文彬與何○婷返回鐵皮屋，以所購藥品為洪志華敷抹槍傷之後，即與簡志忠、陳○忠及曾瑞坤等於該處客廳聊天。此時洪志華掙脫繩索欲趁隙脫逃，遭黃文彬等發覺，黃文彬以徒手、簡志忠持木棍聯手毆打洪志華至其不能反抗，再將洪志華、胡棨鈞牢牢加以綑綁，以防二人逃脫。上訴人並命黃文彬以透明膠帶封住洪志華、胡棨鈞嘴部，以防二人喊叫，再命黃文彬、簡志忠前往洪志華前開小客車內搜尋本票，終由黃文彬於該車右前座置物箱內找到本票二張，交予上訴人，其間曾瑞坤因事先行離去。上訴人取得前述財物後，朋分現金予黃文彬一萬八千元、簡志忠二萬五千元、陳○忠八千元，其餘則供己留用。黃文彬、何○婷、陳○忠及簡志忠陸續離開上訴人住處，分別持所得款項吃喝玩樂及住宿等花用。上訴人雖已達成取回本票及劫取財物目的，但唯恐留下活口遭指認，因而萌生殺人滅口之犯意。翌（二十）日凌晨近四時許，上訴人以電話聯絡黃文彬，囑偕同黃奕錩（業經原審判刑確定）前來其住處。黃文彬隨即帶同黃奕錩、陳○忠一同到達，上訴人命陳○忠先行離開，隨即向黃文彬、黃奕錩表示「趕快處理掉後面那兩個人」等語。黃文彬、黃奕錩明知上訴人已決意殺害洪志華、胡棨鈞，竟與上訴人基於對洪志華、胡棨鈞二人同時交叉進行殺人之犯意聯絡，隨同上訴人前往鐵皮屋房間內，先由黃文彬出手毆打洪志華、胡棨鈞，繼由上訴人指示黃文彬、黃奕錩前往房間內取出透明膠帶及水果刀，並由上訴人持透明膠帶接續自洪志華、胡棨鈞下巴由下而上纏繞至額頭，再由臉部側面纏繞住耳朵及臉頰，以此方式將洪志華、胡棨鈞之眼、耳、口、鼻以透明膠帶封住，企圖使洪志華、胡棨鈞窒息死亡，直至洪志華、胡棨鈞因無法呼吸而痛苦掙扎至昏迷才停止。上訴人見狀即命黃文彬確認洪志華、胡棨鈞是否已斷氣，黃文彬以手觸摸洪志華、胡棨鈞胸口，發現尚有心跳，上訴人殺意堅定，取來毛巾一條，令在旁之黃奕錩以毛巾將洪志華、胡棨鈞勒斃，黃奕錩一時畏怖呆立而裹足不前，上訴人即自腰際掏出前述改造槍枝催促黃奕錩下手，黃奕錩因此本於前述與上訴人、黃文彬殺人之共同犯意，持毛巾接續自背後纏繞勒縊洪志華，再勒縊胡棨鈞頸部，致使洪志華、胡棨鈞均因遭前頸勒縊而窒息死亡。上訴人、黃文彬再次確認洪志華、胡棨鈞已死亡，上訴人即命黃文彬、黃奕錩將洪志華、胡棨鈞屍體上之麻繩、膠帶拆下，並以棉被、毛毯等物將二具屍體包裹，暫放入鐵皮屋內部小隔間之桌下木檯上，等待當日天黑後再將屍體掩埋遺棄。麻繩、膠帶連同行兇所用透明膠帶、毛巾等則持往金山鄉大鵬派出所附近停車場空地燒燬滅跡，之後即各自返家。

嗣上訴人先行覓妥住處附近即同縣萬里鄉大鵬村濱海處之防風林地為埋屍地點，而後向住於隔鄰不知情之阿姨鄭秀葉借得圓鍬一支，並於同月二十日下午以電話召來黃文彬、黃奕錩、陳○忠及簡志忠，於預先尋妥地點挖洞準備埋屍。陳○忠、簡志忠明知上訴人、黃文彬及黃奕錩為湮滅罪證而遺棄屍體，竟共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，由黃文彬再向鄭秀葉借得另支圓鍬，黃文彬、黃奕錩即各執圓鍬挖掘洞穴；陳○忠、簡志忠則在旁協助，挖妥後四人即分別離去。翌（二十一）日凌晨一時許，上訴人召集黃文彬、簡志忠、黃奕錩、陳○忠及曾瑞坤於其住處，共同基於承前遺棄屍體之犯意聯絡，先將洪志華、胡棨鈞屍體共同搬上洪志華前開小客車內，由上訴人駕駛，黃文彬則駕駛另一輛小客車搭載陳○忠、黃奕錩、簡志忠及曾瑞坤，一同前往已挖妥地洞之防風林地。黃文彬、簡志忠、黃奕錩、陳○忠及曾瑞坤共同搬運洪志華、胡棨鈞屍體放進地洞內加以掩埋，再將裹屍所用棉被、毛毯等物帶往金山鄉第二核能發電廠附近海邊燒燬。洪志華、胡棨鈞所有之證件及其他隨身物品則分別丟棄於海邊滅失，加以滅跡，圓鍬二支返還予鄭秀葉，洪志華所有之小客車則由黃文彬以一萬元賣給綽號「黑豬」之成年男子。其後因洪志華、胡棨鈞家人報警協尋失蹤人口，經台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）過濾洪志華、胡棨鈞失蹤前電話通聯紀錄進行查訪，於同年五月二十五日下午一時許，借提另案在監服刑之黃文彬詢問洪志華、胡棨鈞下落，黃文彬於偵查犯罪機關尚未知悉犯罪時，主動向該大隊員警自首供述犯行而接受裁判。警方隨即於同日下午三時許，在上訴人住處床上枕頭下查獲上述具殺傷力改造槍枝一支（含彈匣一只）、土造子彈三發。再經黃文彬指引，於前述埋屍地點挖出洪志華、胡棨鈞屍體；及於上訴人住處後方鐵皮屋門口之瓦斯桶下方起獲土造子彈六發（上述扣案子彈其中四發鑑定具殺傷力，已經判決沒收確定），並由鄭秀葉提出其所有借予黃文彬等人掩埋屍體使用之圓鍬二支等情。係以上開加重強盜之犯罪事實，業據黃文彬、簡志忠於第一審少年法庭，陳○忠、何○婷在偵查中分別供證：上訴人以有人索債，計劃押人為由，通知黃文彬等前往上訴人前開住處，嗣於洪志華、胡棨鈞抵達後，上訴人要求洪志華交出其所簽發之本票未果後，即持上揭槍枝、子彈朝洪志華施以強暴，由胡棨鈞、洪志華交付小客車鑰匙等財物後，再接續毆打洪志華、胡棨鈞並加以綑綁，復搜尋洪志華、胡棨鈞身上其餘財物及置於車內之本票，暨杜國三在偵查中證稱：上訴人向其借款五十萬元未還，簽發二紙本票作為憑證，約定九十三年四月十九日清償，因其要出國，要求洪志華代為取款，並將本票交予洪志華等情無異；且刑警大隊九十三年十月二十八日北市警刑大五字第○九三六六七五八六○○號函檢送之金山鄉「東大診所」查訪表二紙，載稱：「經查訪該診所護士陳惠華自該診所就診電腦紀錄中查核，確有病患陳○忠於九十三年四月十九日因右手指外傷而至該診所包紮傷口」，及法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九十三年七月一日法醫理字第○九三○○○一九○七號函檢附法醫所醫鑑字第○八○四號鑑定書，記載洪志華之屍體經鑑驗結果：「其左大腿內側有一小洞（○．八公分），無出血，疑是擦過痕；依顯微鏡觀察結果左大腿部皮膚有黑色火藥屑，為擦過性槍創」，並卷附茶壺碎片照片一幀，扣案之上揭槍枝、子彈等可資佐證。足徵黃文彬、陳○忠、何○婷、簡志忠、杜國三就上訴人強盜洪志華、胡棨鈞財物之證詞，均與事實相符，自堪採信。次查上開殺害洪志華、胡棨鈞之犯罪事實，業分據黃文彬、黃奕錩在第一審及原審第一次更審中證述：九十三年四月二十日凌晨經上訴人電話通知後，即相偕前往上訴人住處，上訴人表示要將被害人二人處理掉，且先行以透明膠帶纏繞封住被害人等之口、鼻、眼睛，因被害人尚有氣息，再命黃奕錩以毛巾接續勒斃被害人等，繼由黃奕錩、黃文彬將被害人等屍體分別以棉被包裹放置，嗣將膠帶及繩子等物帶至大鵬停車場空地燒燬等語。其等所為供證，非唯悉屬一致，且黃文彬經刑警大隊施以測謊鑑驗結果，其就有關殺人情節之陳述，經研判未呈說謊反應，有台北市政府警察局九十三年八月二十日北市刑鑑字第○一五八號測謊測試結果通知書在卷可按，復有卷附萬里鄉大鵬停車場空地燒燬綑綁被害人等繩索與膠帶處照片十九幀、同鄉下社三之二號後方鐵皮屋現場照片六十五幀等可資佐憑。是黃文彬、黃奕錩就上訴人共同殺人所為之指證，即堪信為真實可採。而被害人等經檢察官督同法醫師相驗結果，均認死亡原因為生前頸部遭勒縊窒息死亡，有第一審檢察署相驗屍體證明書及屍體解剖照片附卷可憑；且法醫研究所鑑定書除記載胡棨鈞之屍體「留有挫傷性出血：於右上眼眶三乘二公分、左上臂三乘二公分及右頂外傷，經研判係因生前前頸遭勒縊窒息死亡（死亡方式：他殺）」

外，復於九十三年十月二十八日以法醫理字第○九三○號函覆第一審略稱：「⑴法醫學上之『勒斃』與『口鼻塞閉之窒息死』主要區別在於『勒斃』有勒痕的皮膚壓力反應或伴隨頸部骨頭骨折而判定；『口鼻塞閉』則必須有證據看到外呼吸道被堵住。⑵本案二位死者，洪志華有生前反應的甲狀軟骨骨折（出血），而胡棨鈞有前頸生前壓痕（有生前反應）均代表二者在頸部壓迫時仍有氣息存在」，足證洪志華及胡棨鈞確均係生前頸部遭勒縊窒息死亡。再者，上開遺棄被害人等屍體之犯罪事實，業分據參與各該行為之黃文彬、簡志忠、黃奕錩於第一審少年法庭，陳○忠在偵查中及出借圓鍬供黃文彬等挖掘洞穴之鄭秀葉於第一審證述在卷，並有扣案圓鍬二支，卷附埋屍處現場及毀棄裹屍棉被處照片多幀，可為佐憑，被害人等屍體確遭上訴人等共同棄置隱匿在萬里鄉大鵬村濱海處之防風林內，亦臻明確。並就上訴人辯稱：伊積欠杜國三債務，洪志華、胡棨鈞受杜國三之託向伊討債，但當時伊身有重疾，根本無法起床，洪志華拿來本票，伊把裝有五十萬元現款之袋子交給他，他們點清後即離開，且九十三年四月十九日伊有與李榮林、陳漢彬通聯並見面，渠等可證伊當時行動不便，不可能為上開強盜、殺人及棄屍等犯行，況僅被查獲改造手槍及子彈三發，其餘在瓦斯桶下方查獲者，非伊所有，共犯等就綑綁被害人及尋找本票過程之供述不一，黃文彬就何人出面借圓鍬之證述，亦與鄭秀葉所證相左，伊未於九十三年四月十九日以電話召集黃文彬、簡志忠、陳○忠云云。詳加論述：上訴人固於九十三年四月八日因胸壁挫傷合併右側第二、三、四、五肋骨骨折等傷，至財團法人長庚紀念醫院基隆分院住院診療，然依該院九十三年十月十八日長庚院基字第三○二二號函檢送上訴人之病歷資料及九十四年一月四日長庚院基字第三九五七號函、九十七年六月九日長庚院基法字第一一九號函所載，上訴人於九十三年四月十日下午一時四十五分離院時，其身體狀況已能以拐杖輔助行走；上訴人之阿姨鄭秀葉於第一審亦證稱，上訴人自行出院回家後，行動要拿拐杖等語。參諸黃文彬、陳○忠、簡志忠、何○婷、曾瑞坤、黃奕錩等人證述上訴人於同月十九日至二十一日之行動情形，及上訴人自承出院後，都在家休養，未再至醫院診療等各情以觀，顯見上訴人於四月十九日行為當天，尚能偕同黃文彬等前去釣魚、放風箏，即令仍須拐杖輔助，但已能與常人般行動，絕非所辯僅能躺在床上而無法起身。而採自上訴人住處鐵皮屋內房間一木檯邊（鑑驗書編號五）木條標示處之血跡ＤＮＡ，經刑事警察局鑑驗後，與死者洪志華ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，若洪志華僅係短暫至上訴人住處取款後即告離去，既未到屋後鐵皮屋，亦無鬥毆或其他傷害之情事，洪志華豈可能留下血跡於鐵皮屋房內辦公桌下之木檯上；且黃奕錩、黃文彬一致指證洪志華身上受有槍傷流血，被害人等遭勒縊死亡後，屍體係以棉被包裹後放置於鐵皮屋內房間之木檯上，復與該處現場血跡採證結果相互吻合，稽之洪志華左大腿內側因受有擦過性槍創，致該部皮膚殘留黑色火藥屑，已如前述，亦與黃文彬、陳○忠、何○婷及簡志忠之證述相符，堪認上訴人所辯伊將五十萬元交付洪志華後，被害人等即相偕離去云云，顯與事實不符。上訴人雖又辯稱行為當天（四月二十日）深夜一、二點左右，陳漢彬在伊住處，清晨才離開，李榮林也有至伊家裡，可證明伊未參與云云；然依梁容銜於原審第三次更審中及李榮林在原審第四次更審時之證言，渠等均無法明確供述究係何日至上訴人前開住處，而陳漢彬在原審第四次更審時，雖證稱其於九十三年四月十九日晚上十一點多至翌日凌晨三點多在上訴人住處，有見到李榮林、梁容銜云云，但就上訴人受傷部位、就診醫院或離去時間之陳述，不唯均與事實未符，上訴人亦當場指稱陳漢彬記憶錯誤，況依黃文彬、陳○忠等人上揭證言，均未提及當晚有「姊仔」、梁容銜或「漢彬」之人到場，不能證明行為（殺人）當晚即九十三四月十九日十一時至次日凌晨間，梁容銜、陳漢彬、李榮林有至上訴人住處；退而言之，即令依簡志忠在原審第五次更審中所述，亦僅能證明其與陳○忠於九十三年四月二十日凌晨二時三十分離開上訴人住處時，曾見梁容銜、陳漢彬與另一不詳男子在場，尚不足據認上訴人與黃文彬、黃奕錩共同殺害被害人等時，梁容銜等人猶逗留該處仍未離去，況上訴人係於四月二十日凌晨三時四十八分零一秒撥打行動電話與黃文彬聯絡，此經其自承無異（見更㈠卷二第一一七頁反面），復有和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊）通聯紀錄在卷（見少連重訴字第二號卷㈡第一一八頁）可按，是縱梁容銜、陳漢彬、李榮林當時曾到上訴人住處，衡情亦係在渠等離去後，上訴人始與黃文彬、黃奕錩共同著手實行殺害被害人等之行為，自難遽憑梁容銜、陳漢彬、李榮林及簡志忠之證述，即資為有利於上訴人之認定。而上訴人未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力改造槍、彈部分，業經判處有期徒刑三年，併科罰金新台幣五十萬元確定，上訴人執此再為爭執，核無審酌之必要。至依卷附和信電訊通聯紀錄所載，上訴人使用之0000000000號行動電話，於九十三年四月十九日雖僅有「發話」與簡志忠使用之0000000000號行動電話通話五次，當日並無與黃文彬使用之0000000000號行動電話通聯之任何紀錄，然此係因上訴人業於前一晚（十八日）以電話告知黃文彬，翌（十九）日去伊住處相見，則黃文彬既依約於十九日至上訴人住處，上訴人當天自無再與黃文彬通聯之必要，且陳○忠當日係經黃文彬帶同前去上訴人住處，上訴人所辯當日未召集黃文彬、簡志忠、陳○忠前去伊之住處云云，即非真實。又上訴人及黃文彬等共同搜刮被害人等財物之行為，不論是在綑綁被害人等之前或之後實行，及搜尋本票之過程為何，既與應負之加重強盜罪責均屬無涉，要難僅因共同正犯中就搜刮財物順序之陳述曾有未盡相符，及本票係分經多人尋找始在洪志華之小客車右前座置物箱中找到等情，即遽認上訴人並無此部分犯行。雖黃文彬就強盜財物之現金數額，前後所述不一，但經與卷內其餘資料，暨強盜後，黃文彬分得一萬八千元、簡志忠分得二萬五千元、陳○忠分得八千元等各情對照比較，而定其取捨，應以黃文彬在警詢時所稱，上訴人有告以搜刮取得之現金約十萬元等語，與事實相符，亦難以證人就此強盜之現金數額所述前後稍有紛歧，即謂所證上訴人共同強盜被害人等財物之事實，俱無可採。綜合上情以觀，上訴人強盜故意殺人之事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，依修正後第二條第一項規定，就修正前後之第二十八條、第四十七條、第五十五條，為新舊法之比較適用，因牽連犯之新舊法比較結果，應適用有利於上訴人之行為時法，則對上訴人並無有利或不利之共同正犯、累犯所應適用之法律，基於一體適用原則，以行為時之法律較有利於行為人，是依第二條第一項前段規定，自應整體適用上訴人行為時刑法之規定。上訴人持具殺傷力之槍、彈（與強盜殺人行為無裁判上一罪關係）夥同簡志忠、黃文彬、曾瑞坤及少年陳○忠以強暴至使被害人等不能抗拒而交付財物及取其等財物之所為，本係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器強盜之加重強盜罪，其一行為對被害人二人犯數個前開罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從重論以一加重強盜罪。上訴人為成年人，與少年陳○忠共同實行強盜犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。上訴人與簡志忠、黃文彬、曾瑞坤及陳○忠就此部分犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。上訴人達成其取回本票及劫取財物目的後，因唯恐留下活口遭指認，乃萌生殺人滅口犯意，與黃文彬、黃奕錩共同基於殺人之犯意聯絡，由上訴人、黃奕錩對被害人等施以膠帶緊密纏繞臉部眼、口、鼻及以毛巾勒頸之動作，同時對洪志華、胡棨鈞交叉進行上開殺人之行為，與黃文彬、黃奕錩均為殺人之共同正犯，上訴人殺害各該被害人之先後以膠帶緊密纏繞口、鼻及毛巾勒頸等行為，時間極為密切接近，空間同一，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行個別區分，應視為數個舉動之接續實行，屬接續犯，合為包括之一殺人行為予以評價，而僅論以一殺人罪；上訴人一行為觸犯二殺人罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之殺人罪處斷。上訴人於實行前述加重強盜罪之後又於相同地點、密接時間，升高其殺害被害人等之犯意，繼而利用實行強盜之時機與加重強盜罪之共同正犯黃文彬，共同實行殺人行為，所犯殺人罪應結合於前述加重強盜罪。核上訴人所為，係犯刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪。所犯為死刑及無期徒刑之罪，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得更予加重刑罰。上訴人與黃文彬，就強盜殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上訴人強盜殺人後，出於湮滅犯罪證據犯意，與簡志忠、黃奕錩、黃文彬、陳○忠及曾瑞坤，共同將被害人等屍體遺棄他處，而犯刑法第二百四十七條第一項遺棄屍體罪，應認屬於強盜殺人罪之結果，依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論以共同強盜殺人罪。上訴人於八十九年間因竊盜案件，經判處有期徒刑五月確定，於同年七月二十一日執行完畢，有原審被告前案紀錄表在卷可憑，上訴人受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，因所犯強盜殺人罪法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重刑罰。因而撤銷第一審之判決，適用刑法第二條第一項前段、第三百三十二條第一項、第二百四十七條第一項、第三十七條第一項，修正前刑法第二十八條、第四十七條、第五十五條，兒童及少年福利法第七十條第一項，論上訴人以共同強盜故意殺人罪；並審酌上訴人僅因欠債無力償還，即心懷不軌，與受人請託前來收款之洪志華、胡棨鈞均無任何過節或仇恨，竟以殘暴手段，開槍射擊洪志華，並糾眾綑綁被害人等劫取財物，而於取回債權憑證之本票後，竟仍不罷休，痛下殺手，以膠帶纏封被害人等五官，企圖悶死渠等不成，竟猶指示黃奕錩以毛巾接續勒縊被害人等致死，形同處決無力反抗之被害人等，其性情冷酷、手段兇殘，實令人髮指，犯罪後迄未賠償被害人等家屬，無絲毫悔意，行為後且派人追殺共犯黃文彬、陳○忠，足見其泯滅天良，惡性極重，實求其生而不可得，有與社會永久隔離必要，公訴人具體求處極刑，並非無因等一切情狀，量處死刑，並宣告褫奪公權終身。

復說明扣案改造槍枝一支、土造子彈四發，業於其所犯非法持有槍彈罪之判決中經宣告沒收確定，上訴人持以再犯罪之危險已不存在，故不另宣告沒收；至扣案圓鍬二支，係鄭秀葉所有，既非上訴人所有，亦非屬違禁物，除供為犯罪事實佐證外，不另諭知沒收。經核原判決認事用法，尚無違誤。上訴意旨略稱：㈠、原判決雖謂上訴人已於九十三年四月十八日與黃文彬約妥翌日在上訴人住處見面，故十九日即無須再以電話與黃文彬聯絡，當天之通聯紀錄無二人通話之記載，乃當然之理。惟黃文彬在偵查中係證稱上訴人是於案發之前，以0000000000號行動電話通知其十九日要去軍中報到前，到他家幫忙押人等語。但和信電訊之通聯紀錄，並無上訴人於九十三年四月十八日、十九日，以該行動電話與黃文彬使用之0000000000號行動電話通聯之紀錄。上訴人是否於案發前召來黃文彬，攸關上訴人有無參與後續強盜等犯行之事實認定，原判決以共同被告黃文彬之自白為認定上訴人有罪之唯一證據，有判決不適用法則之違法。㈡、原審就上訴人聲請函查0000000000號行動電話是否為李榮林所持用一節，雖依遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）之覆函，認前開電話之持機人是何登貴，據此指駁上訴人所述不實。惟遠傳電信函覆前開行動電話持有人之使用日期為九十七年至九十九年間，並非上訴人聲請調查之九十三年四月十九日。

上訴人於原審再具狀聲請函查該門號行動電話在九十三年間，是否為李榮林所使用，以證明李榮林有無於同月十九日至上訴人家探望，關係當晚上訴人是否為本件強盜等犯行之判斷，原審未予調查，有調查未盡之違誤。又原判決事實欄記載被害人等抵達後，雙方進入上訴人居住處後方鐵皮屋內泡茶；然理由中引用陳○忠之供述，係謂黃文彬帶陳○忠至上訴人「位於台北縣萬里鄉大鵬村下社三之五號住處」。而上訴人住所為萬里鄉大鵬村下社三之五號，則上訴人究居於何址，原判決事實、理由記載已有不一。另依刑警大隊偵辦洪志華、胡棨鈞命案現場勘查報告之現場圖所示，記載命案現場為萬里鄉下社三之二號後方鐵皮屋，是該鐵皮屋究係在三之二號後方或在三之五號後方，原判決事實及理由認定不一，上訴人聲請原審勘驗現場，原審亦未履勘；且簡志忠於警詢供稱其與陳○忠在二時三十分左右離開上訴人家裡，原判決認定上訴人於二十日凌晨四時許，以電話通知黃文彬囑其協同黃奕錩到上訴人家中，但上訴人與陳漢彬、梁容銜及李榮林在住處聊天，不可能在三之五號後方之組合屋看守洪志華、胡棨鈞，原判決亦認黃文彬、何○婷、陳○忠及簡志忠陸續離開上訴人住處，分別持所得款項吃喝玩樂、住宿等花用殆盡，顯見當日凌晨二時三十分至四時前，該時段無任何人看守被害人等，上訴人聲請詳查有無人看守洪志華、胡啟鈞，原審亦未予調查，均同有違誤。㈢、依劉慶龍之證言，可見上訴人於九十三年四月二十四日之後尚須拄拐杖方得行動，何以黃文彬等人從未指稱於同月十九日至二十一日之強盜、殺人犯行，上訴人有拄拐杖行兇之情事？

黃文彬等人所供與劉慶龍證述即有矛盾，原判決仍予採憑，有事實及理由矛盾之違法。原判決認定上訴人將具殺傷力仿 WALTHER廠PPK/S 型八釐米之半自動手槍預藏於腰際，理由中並引用黃文彬、陳○忠及簡志忠之證述為其憑據。惟縱上訴人當日確實於強盜之際持有手槍，並無任何證據證明該手槍即為扣案經上訴人自白非法持有之改造槍枝，原審未予查明，亦有調查未盡之違法。

㈣、原判決雖依黃文彬、簡志忠、陳○忠、何○婷、洪黃美雲之供述，據以認定上訴人有先後命黃文彬、陳○忠、簡志忠及曾瑞坤搜刮洪志華、胡棨鈞身上財物之犯罪事實。但黃文彬、簡志忠均無證述搜刮「現金十萬元」之具體內容，原判決未記載前揭認定所憑之證據，就證據證明力之判斷亦違背論理及經驗法則，有理由不備之違法。原判決又謂「陳○忠於原審（第一審）也證稱被告（上訴人）指示曾瑞坤與黃文彬搜刮被害人洪志華、胡棨鈞身上的東西」，與記載由陳○忠、簡志忠、黃文彬、曾瑞坤等人搜刮財物之事實認定不一，亦有理由矛盾之違誤。原判決認上訴人及黃文彬分別各向鄭秀葉借得圓鍬一支，但理由中引據鄭秀葉之證述，二次向其借用圓鍬之人，均為黃文彬，此部分事實認定，即與鄭秀葉之證述相互齟齬，且陳○忠供述「工具是鄭金文叫我們去他家隔壁拿的」，簡志忠陳稱「我們所使用之圓鍬是黃文彬向鄭金文隔壁的阿姨所借用的」，亦可證明圓鍬非上訴人所借，原判決有證據上理由矛盾之違法。㈤、原判決理由記載上訴人「行為後且派人追殺共犯，幸賴員警及時偵破本案」等語，惟上述內容，並未經原審詳為調查審認，原判決已有理由不備之違法。且依證人黃文彬所供，其係依簡志忠之轉述，原審即應傳訊簡志忠到庭詳查。另黃文彬於九十三年八月九日偵查中，供稱其於同年五月二十日凌晨為警查獲前，有和女友至上訴人家中借宿，若上訴人真欲追殺，黃文彬避之猶恐不及，自不可能再偕女友至上訴人家中借宿。原判決此部分論斷，與黃文彬之供述矛盾，有證據上理由矛盾之違法。㈥、原判決認定上訴人朋分現金予黃文彬一萬八千元、簡志忠二萬五千元、陳○忠八千元。然證人簡志忠於警詢供稱：「鄭金文事後有分別拿二萬五千元給我、三千元給黃奕錩、一萬一千元給陳○忠、另黃文彬及綽號『阿坤』男子分別一萬八千元」，原判決事實記載與簡志忠供述不一，有事實與理由矛盾之違法。又原判決雖依簡志忠、梁容銜、陳漢彬、李榮林之供述，認梁容銜、陳漢彬、李榮林縱於當晚曾到上訴人住處，亦係於強盜後、實行殺人犯行前，均不足為上訴人有利之認定。但簡志忠、梁容銜係證述梁容銜當日確有到上訴人住處，且於當晚十一時至凌晨天快亮才離開，已足證梁容銜等滯留於上訴人住處之時間至次日清晨四、五點，該期間內，上訴人並未有如共同被告所述之犯行，復有不在場證明。前揭有利於上訴人之證據，原判決不予採納，復未記載不採納之理由，除有證據上理由矛盾之違法，其論斷亦與論理法則有違。㈦、共犯黃文彬、陳○忠、簡志忠及黃奕錩等人之證述，因上訴人無從行使對質詰問權，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，均無證據能力。證人何○婷、杜國三及洪志華母親洪黃美雲之證述，屬審判外之陳述，未經合法調查，均無證據能力。東大診所查訪表、法醫檢驗結果、相驗及解剖、黃文彬測謊測試結果通知書等，均不足以認定上訴人確有參與犯罪行為，亦無證據證明力，以之為裁判基礎，有違經驗及論理法則云云。惟查：黃文彬就強盜被害人等現金數額部分，在警詢時所為之陳述，與第一審不符，原判決以其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而謂依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，此部分在司法警察調查中所為之陳述得作為證據，要無違法可言。而何○婷於偵查中經檢察官告以「證人因未滿十六歲不令具結，但仍應據實陳述」（見少連偵字第一五號卷㈡第二五頁）後，以證人所為之陳述，暨陳○忠、杜國三在偵查中經具結（見前引卷第二一頁、第二八頁、第一一七頁、第一二○頁）後，以證人所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自均有證據能力，除陳○忠另於審判中經交互詰問外，上訴人在原審或第一審既均未聲請傳喚何○婷、杜國三到場詰問，自係本於己意而消極不予行使反對詰問之權，則原審經合法調查後，以何○婷、杜國三在偵查中之證言作為判斷依據之一，尚難遽指與司法院釋字第五八二號解釋意旨有悖。又黃文彬、簡志忠、黃奕錩在第一審少年法庭調查中，及黃文彬在第一審少年法庭關於陳○忠被訴強盜等一案審判期日，經以證人身分具結後向法官所為之陳述（見少調字第一四一號卷第二六九至二七二頁、第二七五頁、第二八六至二九二頁、第二九三至二九七頁、第二九九頁、第三○○頁，少訴字第三號卷第九二至一二二頁），按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，亦均有證據能力。黃文彬、陳○忠、簡志忠及黃奕錩嗣後在第一審（見少連重訴字第二號卷第一四二至二○九頁、第二五三至二七八頁），黃文彬、陳○忠在原審第一次更審（見更㈠卷二第九至十一頁、第二一一至二一三頁），黃文彬在原審第五次更審（見更㈤卷第二七九頁反面至二八○頁）再分別以證人身分，經檢察官、辯護人或上訴人等就其等先前之證述進行詰問，既已賦予上訴人或其辯護人對前開證人詰問之機會（上訴人及辯護人於更㈤審放棄詰問），上訴人防禦權之行使顯獲充分保障，該等證人前開在偵查中及第一審少年法庭經具結所為之陳述，即屬完足調查之證據，自均得作為判斷之依據。次查，黃文彬確於九十三年四月十九日十一時許偕同女友何○婷至上訴人住處，並於下午一、二時許依上訴人指示前去接載陳○忠至上址，復在當晚七時許被害人等依約前來後，與上訴人、簡志忠、曾瑞坤、陳○忠共同以開槍射擊、毆打及綑綁等強暴方法，至使被害人等不能抗拒，而強行取得渠等財物，又在翌日凌晨四時與上訴人、黃奕錩共同殺害遭綑綁無法動彈之被害人等，業迭據黃文彬、何○婷、陳○忠、簡志忠、黃奕錩在偵審中分別供證甚詳，復有洪志華屍體左大腿內側受有擦過性槍創，及在鐵皮屋房間木檯邊採集與洪志華ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同之血跡等相關卷證資料可資佐憑，暨被害人等之屍體，亦係經黃文彬指引，始於上揭防風林之地下挖掘而出，均已如前述。則上訴人當日或前一日究有無或以何方法聯絡黃文彬，在行為當天前往，即非上訴人有無共同強盜故意殺人待證事實所關重要之點，況黃文彬於第一審均已指證上訴人在同月十八日確曾囑其翌日前往上址，原判決援引據以敘明，其理由論述亦無與卷證資料不符之瑕疵可言。而當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，遽指判決違法。李榮林有無於同月十九日晚上九時、十時許以行動電話與上訴人通聯，二十日凌晨二時三十分至四時之間，有無人在鐵皮屋內看守被害人等，及上訴人住處後方之鐵皮屋究係在下社三之二號或三之五號後方，俱非可憑以據為上訴人有無於十九日晚七時及翌日四時在其住處後方鐵皮屋內共同強盜、殺人之判斷基礎，自不足推翻原審所確認之犯罪事實，而得據為不同之認定。是李榮林有無上開通聯，被害人等經綑綁且嘴部均被以膠帶封住而不能動彈後，遇害前有無遭人看守，及上訴人住處後方之鐵皮屋，乃獨立建物（有照片在卷可按），其確切位置究係在下社三之二號或三之五號「正後方」等，既無礙於事實之認定，與判斷待證事實之存在或不存在即不生關連，自均欠缺調查之必要性，原審未再向遠傳電信函查，亦未履勘現場或究明被害人等遇害前有無經人看守，要無調查未盡之違法。又上訴人自承於九十三年四月二十日凌晨近四時許，打電話給黃文彬；黃文彬、黃奕錩亦證述在同日凌晨三、四時許接到上訴人電話後，即相偕前往上訴人住處，並共同在鐵皮屋內殺害被害人等；原審以上訴人及黃文彬、黃奕錩前揭供述，與卷附和信電訊通聯紀錄所載上訴人於當日凌晨三時四十八分零一秒至十九秒間，確與黃文彬使用之行動電話通話等情相符，而據以判斷黃文彬等於四時抵達上訴人住處時，縱梁容銜、陳漢彬、李榮林等曾於十九日深夜到該處造訪上訴人，當時亦應均已離去，故上訴人得於是時與黃文彬、黃奕錩共同遂行殺害被害人等之行為，自係本於卷存證據而為推理，於證據法則要屬無悖。且劉慶龍並非證述上訴人不能行動，其證言與黃文彬、曾瑞坤、陳○忠、何○婷在偵審中就上訴人身體狀況所為之供證亦不生歧異，尚難憑此遽認上訴人於行為時，仍無下床行動之能力。而原判決以扣案槍枝、子彈分別在上訴人住處床上枕頭下及後方鐵皮屋門口瓦斯桶下方起獲，參酌黃文彬之指證，及陳○忠、簡志忠分別證述上訴人持槍射擊或壓制被害人等各情，據以判斷扣案槍、彈係上訴人持以犯本件之罪所用；暨依黃文彬於警詢時與原審第五次更審中之證言，並參酌強盜部分共犯等就分得贓款數額之供述，據以認定上訴人強盜洪志華之現金為十萬元。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，自不能指為違法。而上訴人共同強盜被害人等財物得手後，如何分贓予其餘共同正犯，及究係何人向鄭秀葉借得圓鍬，均非強盜或遺棄屍體罪構成要件之要素行為，即令原判決就此部分之論述未盡周延，亦於判決不生任何影響，自非可執此遽指原判決違法。再者，證據違法，屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由。故援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。原判決就洪黃美雲在警詢時（見少連偵字第一五號卷第五九頁）之陳述，及陳○忠於第一審少年法庭以少年及在偵查中以被告（見少調字第一四一號卷第二一六至二二二頁、少偵字第五號卷第七至十頁），何○婷在第一審少年法庭以少年（見少調字第一四一號卷第二二二至二二四頁），黃文彬、黃奕錩在第一審以被告（見重訴字第一二號卷第三二頁、第四一至四四頁、第一四四至一四九頁）分別所為陳述之證據能力論斷，即令有上訴意旨指稱之違法，但原判決認定上訴人有本件犯行，如上所述，並非悉以此部分之供述證據為其依憑，縱除去此部分證據，原審綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，於判決顯不生任何影響，自不能即認原判決違背法令。至行為人犯罪後之態度，為單純科刑應行審酌之事項，既非屬犯罪構成要件之事實，自以經自由證明為已足。原判決為上訴人刑罰之量定時，依憑黃文彬在偵查中指稱「我是因為害怕鄭金文會對我不利才會參與本案，他於五月十日左右有叫簡志忠約我見面，並有帶多人持槍追殺我及陳○忠，當時陳○忠有看到那些人有拿手槍出來，我與陳○忠被從基隆市追到林口長庚醫院，我本來有去基隆市第四分局報案，但他們不相信，我因害怕而開始到處躲藏，當時簡志忠有告訴我是鄭金文怕我向警方洩漏案情而要殺我滅口」、「後來鄭某（上訴人）有唆使簡志忠去追殺我跟陳○忠。這件事我後來有問簡某（簡志忠），他說是如此沒錯」，陳○忠在偵查中經訊以：「事後鄭某（上訴人）有要殺你滅口？」時，亦證稱：「後來黃文彬有告訴我。並且後來有一天我與黃文彬開車到大武崙時，有很多車在追我們，後來追到林口，後來我們躲進一公寓，警衛報警後，警察過來，我們告訴警察說我們被追殺，警察就護送我們上高速公路，我們就開回基隆，去警察局報案，但他們不相信」各等語（見少連偵字第一五號卷一第四四至四五頁、卷二第二三頁及第四一頁），據認上訴人行為後尚且派人追殺共犯，資為其犯罪後猶不知悛悔之量刑審酌事項，與卷內證據即無不合，自無上訴意旨指稱之違法情形。

上訴意旨，或係對原判決已詳加論斷之事項，仍執陳詞漫為指摘，或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再任意為單純事實之爭執，俱無足取。其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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