臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第227號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第227號

上訴人

即被告

蘇富建

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審易字第2245號中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11193號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇富建前於民國96年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以97年度審訴緝字第22號判處有期徒刑4月、8月、8 月，並定應執行有期徒刑1年6月確定；再於97年間因恐嚇案件，經同法院以98年度審簡字第303號判處有期徒刑5月確定；嗣上開四罪經同法院以98年度審聲字第4987號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於99年7月7 日假釋出監並付保護管束，於100年1月8 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎不知悔改，於102年2月20日上午7時20分至10時30 分間某時許，騎乘車號000-000 號普通重型機車，行經余碧花位於高雄市○○區○○○路000 號住處時，發現該住宅鐵門未鎖，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以在該址隨手取得之客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅可供作為兇器使用之鐵製垃圾夾1 支（未扣案），插入該住宅玻璃門鑰匙孔打開門鎖之方式進入屋內，於一樓房間內竊得紅包袋15個（內約裝有現金共新臺幣《下同》4萬5000 元）及在二樓房間內竊得一貫道存錢筒1個（約2萬元硬幣）得逞，旋將紅包袋及存錢筒內之現金花用殆盡，紅包袋及存錢筒則丟棄於高雄市某處大水溝內。嗣余碧花於同日上午10時30分許返回住處，發現屋內遭人大肆翻動且失竊上開財物而報警，嗣員警在該址二樓前臥房液晶電視螢幕上及二樓前臥房辦公桌中間抽屜上採集指紋各1 枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認與蘇富建之左姆指指紋相符，而悉上情。

二、案經余碧花訴由高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告蘇富建（下均稱被告）對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。

二、訊據被告對於確有於前揭時地侵入被害人余碧花住處竊得上開財物之事實，於警詢、原審及本院審理中坦白承認（見警卷第1-5頁；原審卷第100、106頁、本院卷第33 頁），惟辯稱：我行竊所用的垃圾夾並無致人生命危險之虞，因此沒有攜帶兇器竊盜云云。經查，被告自白之詞，核與證人即被害人余碧花於警詢及檢察官偵查中之證述（見警卷第7、8頁；偵卷第25-26 頁）相符。且於案發後，經警前往被害人高雄市○○區○○○路000 號住處二樓前臥室液晶電視螢幕上，及辦公桌中間抽屜上所採集之指紋，比對結果與被告左手姆指相符，復有內政部警政署刑事警察局102年3月29日刑紋字第0000000000號鑑定書、高雄市政府警察局岡山分局刑案現場勘查報告各1 份及現場勘查暨指紋照片在卷可稽（見警卷第10-34 頁）；且有車輛詳細資料報表、勘驗警詢錄影光碟之勘驗報告可佐（見偵卷第17-22頁)，足認被告之自白核與事實相符。被告固以前詞置辯，惟查：被告持以開啟被害人門鎖之物及特徵為何？業據其於原審審理時陳稱：該支鐵製垃圾夾之兩端尖銳、長約40公分，我是持該鐵夾尖角處插入鑰匙孔打開門鎖的等語（見原審卷第100、105頁），核與被害人於偵查中證稱：案發前我有親自把玻璃門鎖起來等語（見偵查卷第25-26頁），及現場門鎖照片2張（見警卷第18頁）相符。被告持以開啟門鎖之鐵夾既屬金屬製品，長約40公分，其尖銳處可供被告持以插入鑰匙孔旋轉門鎖，以其質地堅硬、邊緣鋒銳等特性觀之，若持之揮舞、擊刺，依社會一般觀念足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上顯然具有危險性，應屬兇器無疑。故被告辯稱未攜帶兇器行竊云云，核與事證未符，難謂為可採。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。而被告持以打開門鎖侵入余碧花住處所用之鐵製垃圾夾，係屬兇器，已如前述。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。起訴書雖未引用刑法第321條第1項第3 款之規定，惟「犯罪事實」已載明被告係持鐵製物品（鐵片）開門入內行竊之事實，且公訴檢察官當庭補充該法條，並經原審踐行罪名告知（見原審卷第99頁），又此部分僅係竊盜犯行之加重要件認定之異同，尚無需變更起訴法條，併予指明。又被告有如事實欄所載有期徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件竊盜犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告涉犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，事證明確，因而依刑法第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項之規定，並審酌被告正值壯年，不思以己力賺取金錢，恣意侵入被害人住處竊取財物，侵害被害人之住居安寧及財產法益，實有可議；並參酌被告坦承犯行、所竊財物價值暨其犯罪之動機、目的、手段、生活經濟狀況與智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。並敘明被告持以行竊之垃圾夾1 支，係被告於案發現場隨手拿取之物，並未扣案，且非被告所有等情，業據被告於警詢及原審審理中陳明在卷（見警卷第4 頁、原審卷第100 頁），爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認攜帶兇器竊盜，並主張其犯罪後坦承犯行、實有悔悟之心；因感染HIV 疾病，需定期就診；家中尚有年邁雙親需扶養照顧，經濟困難為由，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。