臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第417號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第417號

上訴人

即被告

鍾欣妤

選任辯護人

葉錦郎扶助律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第124 號中華民國103 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第9643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鐘欣妤於民國102 年3 月30日凌晨1 時前某時，以不詳方式，取得友人王詠婕位於高雄市○○區○○○路000 號7 樓之4 住處之鑰匙後，竟分別意圖為自己不法之所有，乘王詠婕不在前開住處時，分別於下列時間、地點，為下列竊盜犯行：

㈠於102 年3 月30日凌晨1 時前某時，前往王詠婕上開住處，持前開鑰匙開啟大門門鎖後，侵入王詠婕住處，徒手竊取王詠婕所有之新臺幣（下同）18,000元（起訴書誤載為2,000元），得手後離去。

㈡於102 年4 月10日凌晨1 時前某時，前往王詠婕上開住處，持前開鑰匙開啟大門門鎖後，侵入王詠婕住處，徒手竊取王詠婕所有之2,000 元，得手後離去。

㈢於102 年4 月10日23時30分前某時，攜帶所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，足資認定為兇器使用之折疊刀1 把，前往王詠婕上開住處，持前開鑰匙開啟大門門鎖後，侵入王詠婕住處，於正翻找物色財物之際，適王詠婕同居人翁蒼輝返回該處所，當場發現而未得逞。嗣經翁蒼輝報警處理後，始循線查悉上情。

二、案經王詠婕訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告於警詢之自白部分：

①按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1 項、第2 項定有明文。且上開規定，於司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦有準用，同法第100 條之2 規定甚明。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院101 年度台上字第2770號判決參照）。

②被告於製作警詢筆錄期間，雖神情緊張，但精神正常，態度良好，製作筆錄期間，員警並未對被告強暴、脅迫，筆錄內容是根據被告陳述內容所製作等情，業據證人即製作筆錄員警張榮琳於原審審理中證陳明確（詳原審院二卷第41頁背面第14行以下、倒數第6 行至第42頁第12行）。又員警製作筆錄期間，員警曾詢問被告是否選任律師、有無低收入戶證明，並請其他員警帶同被告返家拿取低收入戶及診斷證明，且同意被告服用藥物，善意提醒被告不要受被害人影響，問什麼就回答什麼等情，亦經被告於原審審理中自陳在卷（詳原審院二卷第44頁背面倒數第13行以下、第96頁第14行以下、第97頁第11行以下）。再者，經原審當庭播放被告警詢光碟勘驗結果後，該錄影畫面共1 時1 分34秒，影像連續，畫面清晰，但無現場聲音，故無法確知現場人員之對話內容。惟自警詢過程觀之，員警詢問過程平和，期間雖有被告友人送藥予被告服用，然被告於用藥前、後之受詢問期間，精神狀態均良好，表情自然，並無倚桌托腮、萎靡不振或其他身體不適、情緒不穩定之情形；另被告與詢問員警及其他人員之互動亦無異狀等情，有原審勘驗筆錄可卷可參（詳原審院二卷第96頁倒數第3 行以下、背面倒數第5 行以下）。是綜合上情，本件並無證據證明被告警詢之自白，有遭受任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響，縱因警詢時錄音設備故障，致警詢光碟僅有畫面而無聲音，亦不影響該自白之證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告鍾欣妤、辯護人、檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第53頁第1 行至第7 行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告鍾欣妤於本院審理中坦白承認（詳本院卷第73頁），並經證人王詠婕、翁蒼輝、孫毓傑、張榮琳、薛松峰（以上2 人為員警）於原審審理中證陳明確（詳原審院二卷第40頁背面以下、第45頁以下、第51頁背面以下、第90頁背面以下、第94頁以下），復有扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、贓物認領保管單、查獲現場相片在卷可參（詳警卷第18頁至第25頁）。因被告自白核與事實相符，是本件事證明確，被告上開加重竊盜既未遂犯行，均堪認定。

三、論罪部分：按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於事實一之㈢所示時、地，攜帶扣案折疊刀1 把至告訴人住處行竊，該折疊刀全長21.5公分，刀柄部分為紅色，長12公分，刀刃部分長9.5 公分、刀刃最寬處約2.3 公分，刀刃部分為金屬材質，刀鋒銳利，前端尖銳等情，業經原審當庭勘驗明確（詳原審院二卷第93頁背面），顯見該折疊刀足對人之生命、身體具有相當程度之危險性，應屬兇器。是事實一之㈠、㈡部分，核被告所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。事實一之㈢部分，被告則係犯同法第321 條第2項、第1 項第3 款、第1 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪。被告於102 年3 月30日凌晨1 時前某時，侵入告訴人住宅後，竊得之金額應係18,000元，而非2,000 元，檢察官認此部分被告僅竊得2 千元，容有誤會，應予更正。被告3 次無故侵入住宅之行為，因已結合於前開所犯侵入住宅竊盜罪、攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪之罪質中，自無庸另論以刑法第306 條第1 項之無故侵入住宅罪。另事實一之㈢部分，被告已著手搜尋財物，尚未得手，即為證人翁蒼輝發覺，為未遂犯，因犯罪情節較輕，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告上開3 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、維持原審判決之理由：原審認被告3 次加重竊盜既未遂罪證明確，因而適用刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款規定，並審酌被告正值青壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟貪圖不法利益，分別於事實一所示之時、地，以侵入住宅之方式，竊取告訴人所有之財物，其中2 次得手、1 次未及得逞，2 次得手之金額分別為18,000元、2,000 元，被告所為已對於告訴人財產法益欠缺尊重，且危害社會治安，並破壞住宅之居家安寧，實屬不該；復考量其2 次侵入住宅竊盜既遂部分，犯罪所得非鉅，惟犯後未賠償告訴人所受損害，兼衡其自稱單親，為低收入戶，從事服務業，每月收入不固定，須撫養2 名小孩等一切情狀，就其所為3 次犯行，酌情分別量處有期徒刑9 月、7 月、5 月，並就攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪部分，諭知如易科罰金，以1,000 元折算1日之標準。再敘明：㈠刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本件審酌被告所犯2 次侵入住宅竊盜罪，罪質相同，犯罪時間集中，且犯罪手法同一，爰就被告所犯上開2 罪定應執行刑為有期徒刑1 年。嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2 項規定，自行選擇是否請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑。㈡扣案之折疊刀1 把，為被告置於其隨身包包內，且於101 年4 月10日23時30分前某時，攜至告訴人上開住處等情，業據被告供陳在卷（詳原審院二卷第97頁背面第1 行）。堪認係被告所有供犯事實一之㈢所示犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2款規定，於被告所犯攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪刑項下，宣告沒收之。至扣案之告訴人住處鑰匙1 支，業已發還告訴人，有贓物認領保管單在卷可稽（詳警卷第22頁），爰不予宣告沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條： 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。