臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第107號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第107號

上訴人

即被告

林鴻慶

即被告

王祐漩（原名王卉珍）

上二人共同選任辯護人

王仁聰律師

　　　　　　蔡桓文律師

上列被告因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第975 號中華民國102 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33267 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林鴻慶為楊Ｏ温之夫，乃有配偶之成年男子，並為其友人即成年女子王祐漩（原名王卉珍，亦有配偶，本件未據其夫告訴）所明知，詎2 人竟分別基於犯通姦罪、相姦罪之犯意，於民國101 年10月11日下午5 時許，聯袂前往坐落高雄市楠梓區興西路145 號之「御宿汽車旅館」，並在該址第312 號房間內，由王祐漩以口含、吸吮林鴻慶男性生殖器至射精之方式，進行一般稱口交之性行為1 次，而為通姦、相姦之行為。經楊Ｏ温接獲其委託之人通知而隨即趕抵後，持林鴻慶、王祐漩棄置在該房間垃圾桶內，內含同時沾有渠2 人體液者之衛生紙報警而查獲。

二、案經楊Ｏ温訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告林鴻慶、王祐漩，及渠2 人選任之辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

二、卷附扣得沾有被告林鴻慶、王祐漩體液衛生紙一團，固據辯護人於原審及上訴本院時所提理由狀中爭執其取得方式，嗣其至103 年3 月7 日本院行準備程序期日時，既主動明示不再爭執，本院就形式觀察，認為尚無事證顯示其證據之取得有何違法不當，其存在內涵及狀態復與本件待證事項之證明有直接關聯，應認有證據能力。

三、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠本件上訴人即被告林鴻慶（下稱被告林鴻慶）為有配偶之人，並為上訴人即被告王祐漩（下稱被告王祐漩）所明知，2人於前揭時地聯袂前往上址汽車旅館，並在該房間內進行由女方為男方口含、吸吮生殖器而口交之性行為等情，業據被告林鴻慶、王祐漩於本院審理時均坦承不諱（本院卷第39頁），並經證人即告訴人楊Ｏ温、證人即受託調查林鴻慶、王祐漩2 人妨害家庭事實之人鄧Ｏ宸於警詢、偵查中及原審審理時，就被告林鴻慶、王祐漩2 人當日駕車至上址汽車旅館並進入該房間，離去前經攔堵無果，旋在該房間垃圾桶內取得扣案衛生紙而交予警員等情，及證人即承辦警員王Ｏ豐於原審審理時，就其據報到場處理之過程證述綦詳，復有林鴻慶之戶籍謄本、高雄市政府警察局楠梓分局受理各類案件紀錄簿、臺灣高雄地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（受話人：黃Ｏ德警員）、扣案證物衛生紙3 袋、本院贓證物品保管單、臺灣高雄地方法院檢察署102 年檢管字第02010 號收受贓物證物品清單、102 年度院總管字第2059號扣押物品清單、御宿汽車旅館旅客登記簿照片4 幀及該旅館照片4 幀附卷可稽，及告訴人用為證明被告2 人確實過從甚密之跟拍出遊照片95幀存卷供參，又上開扣案衛生紙經內政部警政署刑事警察局鑑驗並比對結果，自其中一團（經編序為編號⒈者）所沾精液斑（標示00000000處）之精子細胞檢出男性DNA-STR 型別與被告林鴻慶相符；同一處精斑上皮細胞層檢出女性DNA-STR 型別與王卉珍（即被告王祐漩；下同）相符；同一衛生紙精液斑標示00000000處，DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有被告林鴻慶、王卉珍之DNA 等情，有該局102 年7 月22日刑醫字第0000000000號鑑定書（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33267 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第58頁至第60頁），堪信為真。

㈡訊據被告林鴻慶、王祐漩2 人於本院審理時，雖矢口否認渠上開行為已構成通姦、相姦罪之構成要件，並委由辯護人於本院審理時辯稱：被告2 人承認當天有「口交」，但沒有「性交」，本案雖有鑑識報告，但無法證明被告2 人有性交行為；原審判決之依據為衛生紙及衛生紙之鑑定報告，鑑定出來有二人精液與體液的混和，但本案無其他證據可證明兩人生殖器有接觸，從衛生紙鑑定也無法證明兩人性器有接觸；被告王祐漩在警局就強調他當時有月經，當天二人沒有發生性交行為，原審並未採納，但王祐漩月經來潮是事實，林鴻慶因此要求其口交，足證被告二人當天沒有性交行為（本院卷第39頁、第75頁反面）云云，並於本院審理時，聲請向內政部警政署刑事警察局函詢上開扣案衛生紙所沾附被告王祐漩之上層細胞，是否能確認得自其身體何部位一節，而據該局於接受函詢後，以103 年3 月24日刑生字第0000000000號函回覆本院略以：經查本案檢測結果，於編號⒈衛生紙檢測2 處（標示00000000、00000000處），每一處斑跡均同時檢出王卉珍及林鴻慶之DNA-STR 型別，該2 處斑跡以顯微鏡檢驗均發現有精子細胞，僅能研判含有男性精液，無法研判係來自王卉珍之何種組織或分泌物（本院卷第61頁）等語。惟查：

⒈辯護意旨誤解刑法明文規定之「性交」定義：按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5 項定有明文。本件被告林鴻慶、王祐漩2 人之辯護人於前開本院行準備程序期日時，其陳述之上訴及辯護要旨係以：被告2 人於前揭時地僅有「口交」，而無「性交」之行為云云，即以將「口交」排除於「性交」行為之態樣以外為詞，為被告提出辯護，語意可議，本院為避免因被告2 人與其辯護人就辯護內容及事實之認知有異，致影響被告訴訟上權益，乃當庭闡明渠2人對辯護人所述內容之理解，及渠所指曾進行「口交」之具體內涵為何（本院卷第39頁）後，既據被告林鴻慶、王祐漩確認渠辯解均同辯護人上開所述，並敘明2 人前開所為「口交」之內容，係指「女方幫男方口交，即以（女性）口含（男性）生殖器」之行為等語（本院卷第39頁、第40頁），均無誤認，依其情節，渠2 人之行為既為：被告林鴻慶以「性器」進入被告王祐漩之「口腔」，並使之接合（含住），與前引刑法第10條第5 項第1 款定義之「性交」行為類型即完全合致，辯護意旨於本院行準備程序及審判時，均持前開說詞辯解，並另以書狀補充：「該鑑定報告實無法確認該精液斑跡係確由男女性交產生，亦可合理懷疑口交後也會產生本件體液混合之檢體」云云（本院卷第80頁），對於前引刑法條文所明定之性交定義，自有誤解，茲因涉及後開論述內容之理解及闡述，應先予敘明。

⒉通姦及相姦之定義：

⑴大法官會議解釋意旨部分：按「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362 號、第552 號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。」、「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。」司法院大法官會議（91年12月27日）釋字第554 號著有解釋（解釋文第1 段、第2 段前段）。刑法第239 條關於通姦罪及相姦罪之規定，除以「有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」為其構成要件外，並未以專條定義其所稱通姦及相姦之具體內涵，然依前引大法官會議解釋意旨，既已明揭刑法規定通姦罪及相姦罪之立法目的，係因婚姻制度具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，乃約束夫妻雙方互負忠誠義務，以為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序；並明示刑法第239 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，其內涵係對人民之「性行為自由」所為之限制，申言之，國內學說自比較法等理論之觀點出發，固有提出通（相）姦罪應除罪化之見解及討論者，然依我國現行法制，既仍明文定有處罰之規定，並經有權解釋機關即司法院大法官會議明揭其立法之依據暨目的，及其規範之對象與內涵，是若有配偶之人違反夫妻雙方互負之忠誠義務，而與其配偶以外之人；或其相對人以該（另）有配偶之人為對象，而進行足以侵害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」者，即為該條所定通姦及相姦罪規範處罰之對象。

⑵臺灣高等法院暨所屬法院座談會決議部分：就前開關於通姦及相姦之定義，臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7 號決議（發文日期：91年11月6 日），雖以：「刑法第239 條『通姦』，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。民國88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243條、第298 條、第300 條…均將上開條文內有關『為猥褻之行為或「姦淫」』修正為『為猥褻之行為或「性交」』。而修正後刑法之『性交』範圍較『姦淫』為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240 條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之『姦淫』均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，而同章第239 條之『通姦』或『相姦』則未與刑法第10條第5 項之『性交』同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之『性交』，是本件甲男、乙女之口交行為尚不構成刑法第239 條前段、後段之罪。」將通姦、相姦之構成要件行為，限縮於為滿足性慾而以男女性器接合所為者，與前開大法官會議解釋意旨，容有出入。

⑶本院見解：

①效力位階部分：按司法院大法官會議乃依憲法第78條、第79條規定所成立，為有權解釋憲法並統一解釋法律及命令之國家基本組織，其所為解釋之性質，原具有憲法或法律之位階，為法官獨立審判所應依循之規範，初不待言，而上開司法院大法官會議釋字第554 號解釋作成之日期為91年12月27日，前引臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會決議作成後經發文之時間，則為91年11月6 日，依其時間關係，該座談會於作成決議時，亦顯然未及審酌上開有權機關所為之解釋，就其表示之法律見解與嗣後大法官會議解釋意旨不符者，尤已無參考之價值。

②立法理由部分：前開法律座談會決議意旨，雖以刑法第239 條關於「通姦」、「相姦」罪構成要件行為之規定，並未於88年間刑法修正並增訂前引第10條第5 項關於「性交」之立法定義時，隨同一罪章及其他章節中，原本以「姦淫」為構成要件行為規定之條文，一併修正為「性交」等情為由，認為仍應依修法前實務關於「姦淫」之意義，即男女以性器接合方式所為交媾行為方屬之。然前開刑法於88年修正時，其明文增訂「性交」之定義，並將原法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者，除立法目的原已明揭：「原條文中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』」（詳刑法第221條修正理由）外，於該次修正之立法提案說明中，猶已表明：「關於性侵害之意涵，如今不再侷限於傳統刑法上所謂性器官之插入或接合了，由於使用異物或其他方式，亦足以造成性侵害，因此，刑法上強姦及姦淫之定義，也應該有所改變。再者，因為姦淫一詞本身含有歧視及否定之意味，故在本席（謝啟大委員）等人之提案中，改以較為中性的字眼『性交』以為替代。」（詳87年5 月25日立法院司法委員會第三屆第五會期審查「刑法部分條文修正草案」等案第一次全體委員會議紀錄；立法院公報第87卷第30期第318 頁），是依其修法理由，原已明示因順應社會變遷而有意將「姦淫」之定義擴大；惟同時為避免歧視，乃採用意涵相當而評價中性之用語「性交」代之，而依前開說明，其以「姦淫」所寓含令人難堪之語意，既為「男女私合，或男女不正當之性交行為」，適用於前述其他刑法法條、章節所定，原以「姦淫」為其犯罪構成要件之情形而言，固有可議，然就通姦及相姦罪之犯罪態樣而言，其情節及寓意於一般社會之評價觀念原無不合，復無使無辜之被害人難堪之疑慮，是其因避免歧視之理由而就相關條文進行修正時，未將本條之條文用語一併以「性交」替換，理所當然，自不得置其前開立法說明於不顧，逕將原非立法定義，嗣並已經立法者於上開修法時，明揭改變並擴大其意涵之「姦淫」（「通姦」、「相姦」）一詞，仍解為未經變更修正前之原意，固步自封。申言之，苟有置上開修法意旨不顧，而仍將「性交」一詞認為係在原本不變其定義之「姦淫」以外，另創一內涵較廣之行為態樣，則依刑法中以滿足色慾相關之行為態樣中，原有「姦淫」及「猥褻」等2 種相互依存、內涵互補之行為，今於刑法修正後，既保留部分條文仍以「姦淫」（通姦、相姦）為構成要件之行為態樣，其果仍援用原本修正前所認內涵解釋之，卻以另一概念內涵範圍更大者，逕自套用於原本僅以姦淫為構成要件之處罰規定，則其適用邏輯上，即與同罪章中另有以「猥褻」為行為態樣之處罰規定者（如：「強制性交」之於「強制猥褻」等），因內涵重疊而出現法條適用衝突之矛盾現象，顯非立法本意，抑徵前述法條修正時，原已有意將傳統對「姦淫」行為之定義予以擴充，僅因其用語就部分於性交對象即為被害人之犯罪態樣規定者，寓有歧視，乃於擴張同時，並就其犯罪態樣與「男女私合，或男女不正當之性交行為」評價無關之條文中，另以同義之中性用語「性交」一詞替換之。

③論理解釋與一般社會觀感及認知：依前揭大法官會議解釋意旨，刑法第239 條關於通姦罪及相姦罪之構成要件行為，既以有配偶之人及其行為之相對人，與其配偶以外之人或該有配偶之人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器接合為其構成要件行為之態樣，申言之，苟以夫妻間互負忠誠之義務，並認同有配偶之人與他人以男女性器接合方式進行性行為，對其配偶之情感，及其婚姻、家庭，乃至於社會生活秩序，已達於法所不容之侵害，卻又認為若其行為改以他人口含自己配偶性器，或以性器供自己配偶吸吮之方式為之，即為夫妻情感與法律規範所容許，並不至造成前開關於夫妻間忠誠義務、婚姻、家庭制度及社會生活秩序之妨害者，顯與一般事理、人性，迥然相違，猶與前開大法官會議解釋意旨不符，斷不足取，況依當今社會就傳統對個人性別傾向差異之漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，其非以生理器官上之男女性別關係，而足以侵害上開立法目的者，所在多有，則其與配偶以外之人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所為之性行為，客觀上果堪認為已經侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，揆諸前開說明，自亦該當於刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件，附此敘明。

㈢綜上所述，前揭被告林鴻慶、王祐漩為滿足性慾，以女方為男方口含並吸吮性器至射精而為性交行為之事實，既堪認定，則渠犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪及上訴論斷部分：核被告林鴻慶、王祐漩所犯，依序為刑法第239 條前段之通姦罪，及同條後段之相姦罪。原判決認被告林鴻慶、王祐漩罪證明確，其論證過程就本件被告及其辯護人自案發時起，不論警詢、偵訊，乃至原審判決之前，均僅辯稱當日2 人僅有聊天，並否認有任何形式之性接觸，遑論曾爭執是否以性器接合之客觀情節下，無端於駁斥被告辯解之主要論述首段（原審判決書理由欄：貳、、㈡、⒈）以相當篇幅（半頁以上）申論其關於：成立通姦罪須有性器官接合之進入性器行為，非如「性交」定義之廣等見解部分，對照全文，除有文不對題之嫌，猶自曝其判決事實欄記載所認被告2 人犯罪事實，係在該房間內為「性交」行為之說法矛盾，客觀上顯屬贅載，嗣雖被告2 人及辯護人經原審判決後，果於上訴本院審理時一改前詞，辯稱：2 人當日於房間內僅有「口交」，而無「性交」（姦淫）行為云云，偶合其贅載之論述見解及方向如上，然除去該明顯誤植贅載部分，仍無礙其論述被告犯罪態樣及罪名之成立，經分別適用刑法第239 條前段、後段規定，另審酌被告林鴻慶身為警務人員，擔任執法員警，其個人操守之要求，自應高於一般民眾更為謹慎、自潔，且其屢經告訴人向其任職單位舉發其與不明女子關係曖昧後，仍我行我素與被告王祐漩單獨同車、聚餐、共遊，其行為已然失當，且明知其為有配偶之人，卻仍與被告王祐漩通姦，破壞夫妻家庭和諧，而被告王祐旋身為人妻，竟不知避嫌，明知被告林鴻慶為有配偶之人，並得知告訴人業已懷疑其與被告林鴻慶有不正常男女關係後，除與被告林鴻慶一同前往汽車旅館，更與告訴人之夫即被告林鴻慶相姦，破壞告訴人家庭圓滿，造成其精神極為痛苦，其2 人所為屬實可議，且被告2 人於犯罪後均飾詞否認犯行，犯後態度非佳，兼衡以被告2 人本件犯罪動機、手段、情節及所為對告訴人造成損害之程度，並酌以被告2 人於本案發生前均無其他犯罪紀錄，素行尚可，暨衡及被告林鴻慶之教育程度為警察專科學校畢業、家庭經濟狀況為小康及從事警務人員工作、被告王祐漩之教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康及從事服務員工作等一切情狀，各量處有期徒刑4 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之易刑標準，另說明上開扣案衛生紙團並無沒收之必要，其認事用法尚無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告林鴻慶、王祐漩上訴仍執前開說詞辯解，請求本院撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務