臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第916號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第916號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃祺鴻（原名黃文崇）

選任辯護人

徐仲志律師

選任辯護人

李承書律師

上訴人

即被告

黃俊霖

選任辯護人

何明諺律師

兼

代　收　人　陳清和律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第220號中華民國103年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第15103號、103年度偵字第2432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃祺鴻（原名黃文崇）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所列第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分為下列行為：

㈠、基於與姓名年籍不詳之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國101 年9 月底10月初之某日，黃漢銘以其所持用之行動電話門號0000000000，撥打至黃祺鴻所持用之0000000000號（原審誤載為0000000000號）行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書原誤載為安非他命，業經更正）事宜時，黃祺鴻即與黃漢銘約定在高雄巿三民區九如二路與漢口街口（起訴書誤植為九如一路旁科工館之麥當勞前）進行交易，未幾黃漢銘再撥打黃祺鴻上開門號電話告知其已抵達，黃祺鴻旋即委由前述姓名不詳男子，交付第二級毒品甲基安非他命1 小包予黃漢銘，黃漢銘則交付價金新臺幣（下同）1,000 元予該男子而完成交易。嗣經黃漢銘供出其所購毒品來源為黃祺鴻，經警循線追查，始悉上情。

㈡、復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年6 月17日上午11時許，呂文璋以其所持用之0000000000號行動電話，撥打黃祺鴻持用之0000000000號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書原誤載為安非他命，業經更正）時，與呂文璋約定於同日16時，由黃祺鴻前往呂文璋位在高雄市○○區○○街00號之住處前交易毒品甲基安非他命。嗣黃祺鴻依約前往上開地點，以其所持上開0000000000門號行動電話通知呂文璋渠已抵達，因呂文璋回撥予黃祺鴻將交易地點改為同巿區仁光路160 號之統一超商前，嗣雙方乃於同日16時14分許，改於前揭地點交易，而由黃祺鴻當場交付重量1 錢之第二級毒品甲基安非他命1 包予呂文璋，並向呂文璋收訖8,500 元、完成交易。嗣呂文璋甫交易完未久，即遭警攔查，於上揭統一超商前自動交出黃祺鴻所交付之毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重3.458 公克，驗後淨重3.447 公克）；黃祺鴻則於同日18時許，在同市○○區○○○路00號頂樓停車場，經警循線查獲，並當場扣得前揭因販賣毒品所得之現金8,500 元，始查悉上情。

二、黃俊霖明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法均不得持有，竟仍基於持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時間，自姓名年籍不詳之成年男子取得第二級毒品甲基安非他命6 小包（驗前淨重共36.525公克，驗後淨重共36.335公克，驗前總純質淨重共計20.607公克，起訴書誤載為驗前總純質淨重20.434公克，應予更正）、MDMA10顆（原10顆，經檢驗後，餘9 顆《起訴書誤載為9 顆，應予更正》驗前淨重共計2.832 公克，驗後淨重共計2.434 公克）後，將之置放在高雄市○○區○○○路0 號15樓之22室日租套房內，以此方式持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA純質淨重20公克以上。嗣警方於102 年6 月17日18時40分許，經與其同住該套房之黃祺鴻同意後，搜索上開住址，因而查獲並扣得前揭數量之甲基安非他命、MDMA毒品而悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所稱具有可信之特別情況，法院於調查審酌先前之供述證據是否具備證據適格，應以該供述作成時之外在環境及情況，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全，是否出於真意所為之陳述，有無違法取供等程序上之事項為判斷依據（最高法院95年台上字第3764號判決參照）。又所謂為證明犯罪事實存否所必要者，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第6260號判決參照）。上訴人即被告黃俊霖（下均稱被告）及其選任辯護人爭執陳南璋、黃祺鴻於警詢、偵查中證述之證據能力（見本院卷第100 頁），經查：

㈠、證人陳南璋於警詢中陳述，在高雄市○○區○○○路0 號15樓22室桌上的甲基安非他命、K 他命及搖頭丸是黃俊霖等語，屬審判外之陳述，而該等陳述內容，與其於偵查中經具結後就所為之證述內容大致相符，並無上開刑事訴訟法第159條之2 所定之「必要性」例外情形。是依同法第159 條第1項規定，就證人陳南璋於警詢中所為之陳述，認無證據能力。

㈡、又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查，證人即共同被告黃祺鴻於警詢及偵查中以被告身分訊問時（未經具結）均陳稱：在高雄市○○區○○○路0 號15樓22室桌上的甲基安非他命、K 他命及搖頭丸是黃俊霖的等語（見警一卷第3-4 頁、偵15 103號卷《下稱偵三卷》第5 頁），嗣於偵查及原審審理中均翻異前詞。本院查黃祺鴻於原審審理中結證稱：警詢時陳述上開扣案之甲基安非他命、K 他命及搖頭丸是黃俊霖所有，是因為黃俊霖跑掉了，就儘量把責任往他那邊推，希望本身可以少負些責任等語（見原審訴字卷第137 頁反面）。足證其當日所為之陳述，已充分衡量法律上之利害關係，該陳述係基於自由意志下所為。本院審酌黃祺鴻於警詢及偵查中陳述之時間，較接近案發時間，記憶自較清晰，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮及與其同庭之壓力，較貼近案發事實，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認其於偵查中受外力、人情等干擾程度較低，而具有可信之特別狀況。基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人黃祺鴻於警詢及偵查中未經具結之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有證據能力。

㈢、至於證人陳南璋於偵查中經具結之證述，被告黃俊霖及選任辯護人並無釋明有何不可信之特別狀況，且觀諸證人陳南璋業於原審審理中陳稱：並未與黃俊霖有何恩怨等語（見原審訴字卷第130 頁）。參以實務運作時，偵查中檢察官訊問證人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，當基於其自由意志下所為之陳述，故可信性極高，參諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人陳南璋於偵查中之陳述，自應有證據能力。

二、除上述以外，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據。然被告黃祺鴻、黃俊霖及其辯護人於本院行準備程序時，除被告黃俊霖及其辯護人就上揭證據資料爭執其證據能力外，餘均已表示同意有證據能力（詳本院卷第100頁）；且檢察官、被告2人及其等辯護人經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，就上開證據之證據能力均未加爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，認為以之作為證據要屬適當，均具有證據能力而得採為本件認定事實之依據。

貳、實體方面

一、被告黃祺鴻部分訊據被告黃祺鴻坦承有為事實欄一之㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文璋之犯行，惟矢口否認有另事實欄一之㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予黃漢銘之犯行，辯稱：我與證人黃漢銘並不相識，行動電話門號0000000000並非我在使用，本件係證人即購毒者黃漢銘因施用毒品甲基安非他命遭警查獲，黃漢銘為迎合警方供出上游以獲得輕判，因而虛構上開犯情，這點可由黃漢銘在我入監服刑期間證述向我購買毒品乙節即可知是遭黃漢銘誣陷云云。經查：

㈠、被告黃祺鴻關於事實欄一之㈡、販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文璋部分：

⒈事實欄一之㈡所示被告黃祺鴻販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文璋之犯罪事實，業據被告黃祺鴻於警詢、偵訊及原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第3 頁至第5 頁；偵三卷第5 頁反面；原審審訴卷第52頁、訴字卷第55頁反面、第136 頁反面至第137 頁；本院卷第97頁、第138 頁），復核與證人即購毒者呂文璋於警詢、偵訊及原審審理時所證述向被告黃祺鴻購買毒品之情節相符一致（見警一卷第11至13頁；偵三卷第33頁反面至34頁、第52頁；原審訴字卷第125 頁反面至第127 頁）；復有被告黃祺鴻、證人呂文璋分別持用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄表、高雄市○○區○○路000 號「統一超商」前蒐證照片4 張、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單暨照片1 張等件在卷可佐（見警一卷第20至22頁、第30頁至第33頁、第65頁、第66頁；偵三卷第62頁）。而扣案自證人呂文璋身上取得之白色結晶物1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命無訛（驗前淨重3.458 公克，驗後淨重3.447 公克），亦有高雄市立凱旋醫院102 年8 月26日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見102 年度毒偵字第3545號〈以下稱偵四卷〉，第19頁反面、第23頁），足認被告黃祺鴻上揭任意性之自白，核與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。

⒉檢察官雖於起訴書載稱此部分之犯罪事實為被告黃祺鴻與黃俊霖基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告黃俊霖與證人呂文璋聯繫毒品交易之細節後，再由被告黃祺鴻持毒品前往高雄市○○區○○路000 號「統一超商」前交付予證人呂文璋，並收受價金，因而認為此部分犯行為被告黃祺鴻與黃俊霖共同販賣第二級毒品甲基安非他命等語。惟檢察官認被告黃俊霖涉有上揭共同販賣甲基安非他命罪嫌，主要係以被告黃祺鴻於警詢及偵查中供述：我幫黃俊霖送貨甲基安非他命給呂文璋兼收款，呂文璋打電話給黃俊霖聯絡購毒事宜後，黃俊霖叫我去送貨等語為論據。然遍查全案卷證，除上述外，本案尚乏其他必要證據之補強，得以佐證被告黃祺鴻上開供述具有相當程度真實性，而得確信被告黃俊霖有上開共同販賣毒品犯行；再參以證人呂文璋於原審審理時，業已到庭明確證述：我購買毒品之聯絡對象及嗣後在場交付毒品者，均為被告黃祺鴻，與被告黃俊霖無涉等語（詳見後述參、黃俊霖無罪部分），本件實難僅憑被告黃祺鴻前於警、偵之片面指述，即遽認被告黃俊霖有檢察官所指之共同販賣第二級毒品之犯行，是以認定此部分之犯罪事實態樣為被告黃祺鴻單獨所犯，其詳如事實欄一之㈡所載，別無共同販賣之情形。

㈡、被告黃祺鴻關於事實欄一之㈠、販賣第二級毒品甲基安非他命予黃漢銘部分：

⒈關於被告黃祺鴻如何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人即購毒者黃漢銘之經過，以及證人黃漢銘所購毒品種類、數量、價金為何等情，業據證人黃漢銘於偵訊時證稱：我毒品是向「聰哥」（應係「崇哥」之音誤）買的；（提示黃祺鴻照片，詢以：此人是否為你所述的「聰哥」？）沒錯；有時見到「崇哥」本人，有時是他朋友或小弟接洽等語（見毒偵6102號卷《下稱偵一卷》第24頁、第24頁反面）。於原審審理中復證稱：我吸食甲基安非他命而遭警方查獲，於101 年10月7 日採尿，我購買甲基安非他命來源是黃祺鴻，向他購買毒品的流程為我先用我門號0000000000電話打黃祺鴻門號0000000000電話聯絡是否方便約見面，購毒數量及金額見面時再談，不會在電話中提及毒品名稱，黃祺鴻說方便就約某處碰面；我購毒地點在10月7 日驗出來前這一次，是在九如路與漢口街附近；是我不認識的人拿過來的；該次我跟黃祺鴻說我人已經在九如路上，我問他目前他在何處，他就說漢口街，我車就開慢一點一邊找街名，然後等對方來，但不是他來，是別人來；黃祺鴻派的那個小弟或朋友，是男的，年約20至30歲，有先撥電話給我，我說我會打雙黃燈下車在旁邊等他，對方先撥電話，看到我手機響、我有拿起來看，就這樣認得我；我是預計會熬夜、針對工作盤點3 天內的需求才購買，盤點完後就不會再吸食等語明確（見原審訴字卷第118 頁反面至第120 頁）。

⒉關於被告黃祺鴻原名黃文崇嗣改名為黃祺鴻，戶籍設於屏東縣新園鄉乙節，已據被告黃祺鴻於原審審理時自承無訛（見原審訴字卷第214頁反面至第215頁），且有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙（見本院卷第54頁）可佐，此部分之事實至堪認定。稽之證人黃漢銘對於其毒品上游之描述，已於偵訊時證述：我毒品是向「崇哥」購買；（問：為何之前警詢你說是叫黃祺鴻「阿聰」？）不是「阿聰」，是「阿崇」，警察聽錯了，我一開始叫他「阿崇」，後來知道他年紀比較大都叫他「崇哥」等語（見他3830號卷《下稱偵二卷》第93頁反面），是證人黃漢銘所稱之毒品上游係綽號稱「崇哥」之被告黃祺鴻乙節，稽之被告黃祺鴻之改名經過，確屬信而有徵，並非虛情。

⒊依證人黃漢銘前開指證其向被告黃祺鴻購買毒品時，係以所持用之0000000000號行動電話與被告黃祺鴻之0000000000號聯絡購毒事宜，而互核卷附門號0000000000號行動電話之登記資料（偵一卷第7 頁），係由證人藍秀芳於100 年8 月19日申登使用。且藍秀芳於前述黃漢銘所涉施用毒品甲基安非他命乙案之調查程序，業經檢察事務官偵詢而證述：行動電話門號0000000000號我是辦給黃祺鴻使用，當時是跟我親哥哥藍青雲（後改名藍靖傑，見原審訴字卷第121 頁）去辦的；因為黃祺鴻之前住在文自路居處，他說他沒辦法自己辦電話，交待我哥哥叫我幫他辦1 支電話號碼；他是屏東人，61年2 月18日生，我剛辦完電話的時候，有打過0000000000號電話與黃祺鴻聯繫，該門號電話帳單是黃祺鴻在繳，因為他跟我哥哥是很要好的朋友，我才辦1 支電話給他用等語在卷（見偵一卷第14至15頁、第24頁）；並於偵訊時經提示被告黃祺鴻照片後，指認確為其所述之黃祺鴻無訛，同時並稱伊不認識在庭之黃漢銘等語（黃漢銘當庭亦稱不識藍秀芳，見偵一卷第24頁）。互核證人藍靖傑於原審審理時亦證稱：0000000000號電話係伊委請藍秀芳申辦的門號，伊不認識黃漢銘，不知卷附伊持用之上開0000000000號電話，於101 年9月至11月間與0000000000號通話之紀錄中，該使用0000000000號之對方係何人等語（見原審訴字卷第122 頁反面至123頁）。更參核卷附黃漢銘持用之0000000000號電話與藍秀芳申辦之上開電話間，雖有多次之通聯（見偵二卷第34頁至反面），然證人黃漢銘、藍秀芳或藍靖傑，均證述不認識對方，且依證人黃漢銘所述，當時以0000000000號電話與其通話者係被告黃祺鴻乙節，益證上揭電話雖為藍秀芳申請，惟持用該電話與黃漢銘通話者為被告黃祺鴻無訛。

⒋復進一步比對上開0000000000號行動電話與證人黃漢銘持用0000000000號電話於黃漢銘經查獲施用毒品前之101年9月18日至同年10月4日之通話記錄，其間2門號共通話21次，通話時0000000000號電話持用者之位置，均在高雄巿○○區○○○路000號及同區安東街23號之1附近，核與證人藍靖傑於原審審理時證述：黃祺鴻曾經與伊一起在高雄巿十全路、民族路之果菜市場販售蔬菜，當時黃祺鴻的活動範圍也在那一帶，即民族路、九如路、漢口街附近等語（見原審訴字卷第123頁反面、第124頁），若合符節。亦與證人黃漢銘於原審審理時所為前揭證述：伊與被告黃祺鴻交付毒品之地點係在九如路上、漢口街等情，互為吻合。凡上各情，均適足佐證購毒者黃漢銘上開所證：其均以所持用之0000000000號電話打黃祺鴻0000000000號電話聯絡約見面，黃祺鴻說方便就約某處碰面，購毒數量及金額見面時再談，伊在101年10月7日驗出（毒品）來這一次，是在九如路與漢口街附近與黃祺鴻完成毒品交易等語，並非虛情，被告黃祺鴻確係以證人藍秀芳所申請之0000000000號行動電話，與黃漢銘為本件毒品交易之聯繫無誤。

⒌至證人藍靖傑雖於原審審理時另證述：藍秀芳於101 年所申辦之上開門號電話係伊使用、帳單亦伊繳付云云。經查，關於上開門號係何時申辦乙節，證人藍秀芳於另案偵查程序稱係於101 年申辦，已如前述；證人藍靖傑於原審亦同證稱該電話係101 年申辦，惟觀之卷附上開門號之查詢資料所載，藍秀芳申登使用電話日期係100 年8 月19日，與證人藍秀芳、藍靖傑之證述均有不符。參以藍秀芳已證述該門號係應被告黃祺鴻要求，而由伊與藍靖傑一起前往申請辦理，則藍秀芳既非門號使用者、僅一時受託辦理，之後另由被告黃祺鴻持用，則衡之事理，藍秀芳對於上開門號申登日期記憶模糊，尚符常情。惟證人藍靖傑於原審審理時既證稱其為上開門號使用者、帳單由伊持至超商繳費，該門號用到兩年合約到期後解約，合約期滿之解約程序係藍秀芳去辦理等語（見原審訴字卷第121 頁反面）。衡以證人藍靖傑如確實使用上開門號，則其對於門號申辦日期、合約年限、到期日等事涉其使用權益之相關狀況，理應印象深刻，無可能記憶不清。然證人藍靖傑於原審審理時所證該門號為101 年申請，已與卷附申登資料不符，更且證人藍靖傑前揭所述該門號於2 年到期後，由藍秀芳辦理解約乙節，核與門號係於100 年8 月19日申辦，則合約到期日應為102 年8 月18日，惟藍秀芳於102 年5 月4 日即已死亡，如何可能由原申辦人藍秀芳前往辦理解約？足證證人藍靖傑所證：該門號係伊使用云云，顯係迴護被告黃祺鴻之詞，不足憑信，應以證人藍秀芳所述，該電話係黃祺鴻持用為可採。況縱如證人藍靖傑所證，該門號係伊持用乙節為真，惟徵之藍靖傑於原審亦同時證稱：有時黃祺鴻也會使用上開0000000000號電話等語（見原審訴字卷第122 頁）；復準上所述，證人藍秀芳、藍靖傑及黃漢銘均已稱彼此互不認識，則依常情，自無可能其間互為溝通聯絡，是可推論門號0000000000與0000000000電話間之通聯者為黃漢銘與被告黃祺鴻無誤。被告黃祺鴻堅稱無使用0000000000號電話，且不識黃漢銘云云，顯屬臨訟卸責之詞，要與事實相悖而無足採信。

⒍末關於被告黃祺鴻與證人黃漢銘為毒品交易時，其地點係何處，以及當日赴現場交付毒品係被告黃祺鴻或黃祺鴻指示之不詳姓名男子等節，證人黃漢銘固有歷次於警、偵之應詢或應訊時，業因時間經過而記憶趨於模糊，致前後證述有些許出入之情，被告黃祺鴻及辯護人乃對於其證述之可信性質疑有加。然衡以：尋常之人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，物理上難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，且查：

①證人黃漢銘就其與被告黃祺鴻間關於事實欄一之㈠所示之101 年10月初該次交易地點為何，固有上述前後證述稍許出入之情況，惟稽其所述向被告黃祺鴻購買毒品之本次交易過程，前後並無不同；且自警詢、偵訊迄至原審審理期間，均明確證稱伊確實向被告黃祺鴻購買甲基安非他命約有2 至3 次、每次均為1,000 元等語，而交易地點均在九如二路及其附近等情；雖其於警詢時曾一度證稱係在九如路科工館旁之麥當勞，後於偵訊時則或稱在九如路、漢口街，或稱忘記了，惟此顯係證人黃漢銘因時間之經過，對於此次交易地點，與其所述101 年7 月間遭查獲施用毒品之交易地點混淆所致，核之經驗法則，尚屬可理解，無從僅因其記憶趨於模糊，所為證述有前揭稍許出入，即認其證述虛偽不實而不予採信。更徵之證人黃漢銘嗣於原審進行交互詰問後，經提示其歷次就此於警、偵之證述內容，於喚起其回憶後，乃於原審明確證述此次交易地點為九如路、漢口街口，而與卷附被告黃祺鴻案發期間所使用行動電話之發話、受話基地台位置均在高雄市○○區○○○路000 號、同區安東街23號之1 ，此一客觀事實，相互吻合。顯見證人黃漢銘就此之記憶已得釐清，亦適足證明購毒者黃漢銘與被告黃祺鴻此次交易之地點，確係如證人黃漢銘於原審審理時所證：在高雄市○○區○○○路000 號附近之九如路、漢口街無訛。

②至就當日赴現場交付毒品係被告黃祺鴻或黃祺鴻不詳姓名友人，經核證人黃漢銘初於警詢時固未有明確指證：該次前來交付甲基安非他命者，為黃祺鴻所委前來交毒之不詳姓名男子等語。惟此難以排除警詢時員警未加進一步細問、究明前來交付者是否被告黃祺鴻本人所致。蓋依經驗常理，證人黃漢銘既主觀認定其購毒之對象為被告黃祺鴻，則其他前來交付毒品者僅為被告黃祺鴻之手足延伸，尚無礙其毒品上手係被告黃祺鴻之事實。因而乃於警詢或偵訊時概述以：伊是在100 年10月初，大概2 或3 日，向綽號「阿崇」之男子購買1, 000元之甲基安非他命；101 年10月7 日這次交易有成功，我買1,000 元，他給我1 小包用夾鏈袋裝的安非他命等語（見警三卷第1 頁反面、偵二卷第93頁）。此比對證人黃漢銘於另次偵訊時，因檢察官進一步詢以：每次是否均與「崇哥」接洽時，即立時為明確證述：不一定，有時見到本人，有時是他的朋友或小弟等語（見偵一卷第24頁），即可得知。更觀證人黃漢銘證稱：（何次是小弟拿甲基安非他命給你，何次是被告黃祺鴻親自拿給你？）漢口街那次是我不認識的人拿過來的，那次我跟黃祺鴻說我人已經在九如路上，問他目前位於何處，他就說漢口街，我就開慢一點找街名，然後等對方來，但我不知道不是他來是別人來。（問：黃祺鴻的小弟出現，不是黃祺鴻本人，為何你知道哪位是黃祺鴻的小弟？）因為他派的那個小弟或朋友有先撥電話給我，我說我會打雙黃燈下車在旁邊等他，對方先撥電話，看到我手機響、有拿起來看，就這樣認得黃祺鴻派的人是男性，約20至30歲等語綦詳（見原審訴字卷第119 頁至反面）。且由證人黃漢銘前開證述，亦適印證其與被告黃祺鴻此次交易之地點，確係在高雄市○○區○○○路000 號附近之九如路、漢口街無誤。

③按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨參照）。證人黃漢銘於偵查及原審審理中固證稱：我於101 年7 月25日採尿遭警方查獲吸食甲基安非他命，來源是向被告黃祺鴻購買，那次是約在麥當勞購買，因為7 月23日是我生日，我記得非常清楚；購買毒品聯絡約定之方式，我是用我手機門號0000000000號打給黃祺鴻的門號0000000000號電話聯絡購買毒品事宜，7 月25日遭查獲那次於應該是6 月份，他是跟我講他在科工館麥當勞附近，所以我們就直接約在高雄市九如一路科工館旁之麥當勞前見面云云（見偵二卷第93頁、原審訴字卷第118 頁反面至119頁反面）。惟除證人黃漢銘上開證述外，並無查獲其與被告黃祺鴻之通聯可資佐證（見他3830號卷《下稱偵二卷》第34頁）。又證人黃漢銘所指101 年6 月底至7 月間某日之毒品交易，被告黃祺鴻於同年6 月29日即因案入高雄看守所直至同年8 月8 日出所，有卷附被告黃祺鴻之刑案紀錄表乙份可稽（見原審訴字卷第29頁）。故證人黃漢銘所述曾於101 年6 月底至同年7 月25日止，曾向被告黃祺鴻購買本案毒品之補強證據足資相佐，參諸前開說明，本院自難僅採證人黃漢銘之片面指證，即憑以遽認被告黃祺鴻於101 年6 月底至同年7 月25日止曾販賣第二級毒品甲基安非他命給黃漢銘之事實。

④復按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款、第6 款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。又證人之證言是否足以證明要證事實，即證言是否具有實質之證據力，應以其是否具有憑信性為前提，其憑信性如何，依自由心證原則，法院有斟酌取捨之權，惟法院之自由判斷，亦不能違背經驗法則及論理法則（最高法院94年台上字第2677號判決意旨參照）。證人黃漢銘證稱曾於101 年6 月底至7 月25日期間曾向被告黃祺鴻購買第二級毒品甲基安非他命之證詞，固因乏補強證據且違反經驗法則而不足採。惟其另證述曾於101 年9 月底10月初之某日，在高雄市三民區九如二路與漢口街口，以1,000 元價格向被告黃祺鴻購買第二級毒品甲基安非他命乙節，有相關補強證據可佐，已如前⒈至⒋所述，尚與前揭不足採之情形迥然有別。參以旨揭說明，尚難逕以證人黃漢銘部分不足採信之證詞，即全盤推認其所述與事證相符之證詞亦同未可採。故就事實

一、㈠部分被告黃祺鴻辯稱：本件係黃漢銘施用毒品甲基安非他命遭警查獲，黃漢銘為迎合警方供出上游以獲得輕判，因而虛構上開犯情，這點可由黃漢銘在我入監服刑期間證述向我購買毒品乙節即可知是遭黃漢銘誣陷云云，自難憑採。

㈢、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品甲基安非他命係法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理。被告黃祺鴻雖未明確說明其於本案轉賣之價差若干，然其均自購毒者收受價金，且與購毒者非至親情誼，衡諸販賣第二級毒品罪乃法定本刑有期徒刑7 年以上之重罪，苟非有利可圖，其豈會甘冒重刑之風險，遽為販賣毒品犯行？是被告黃祺鴻確有從中賺取差額利潤之意圖，至為顯明，亦堪認定。

二、被告黃俊霖部分：訊據被告黃俊霖固不否認於事實欄二所載之時間，與被告黃祺鴻共同承租上開高雄市○○區○○○路0 號15樓之22室日租套房，並於套房內查獲、扣得第二級毒品甲基安非他命6包、MDMA10顆等事實，惟矢口否認持有上開所示之第二級毒品等之犯行，辯稱：查扣毒品當時伊不在場，上開毒品非伊持有云云。經查：

㈠、警方於102 年6 月17日前往搜索高雄市○○區○○○路0 號15樓之22室之日租套房，係被告黃俊霖承租，而與黃祺鴻同住於該地等情，業據證人黃祺鴻於警詢時證述：上開地點是黃俊霖以「周凌範」的證件於102 年6 月17日承租，由伊跟黃俊霖以每日1,000 元代價承租，因怕被警方查到，所以每天都換不同的日租套房居住等語明確（見警一卷第3 頁、第4 頁）；互核與證人陳南璋於偵查中證述：當日我去上述日租套房時，黃俊霖有在裡面之狀況相符（見偵三卷第53頁），且為被告黃俊霖供稱：我和陳南璋上樓之後，在場只有我們2 人等語（見偵三卷第94頁）相符，是此部分之事實，首堪認定。

㈡、又警方於102 年6 月17日18時許徵得同住於上述日租套房之被告黃祺鴻同意，進入房內搜索後，查緝扣得第二級毒品甲基安非他命6 小包、MDMA10顆等事實，業據證人即員警林政江、洪瑞謙、陳朝偉就其當時查獲本件扣案毒品之經過，分於偵訊證述無誤（見偵三卷第101 至104 頁）。而上開於現場查扣之白色晶體6 包、圓形錠劑10顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，結果為扣案外觀白色結晶物6 包，均檢出甲基安非他命成分（驗前淨重分別為18.066、11.121、3.526 、3.536 、0.051 、0.225 公克，共36.525公克；驗後淨重分別為18.028、11.083、3.492 、3.508 、0.030 、0.194 公克，共計36.335公克，驗前純質淨重分別為9.322 、6.940、1.964 、2.203 、0.035 、0.143 公克，共計20.607公克）；另圓形錠劑10顆（原10顆，檢驗1 顆，剩餘9 顆），外觀分別為粉紅色圓形錠劑1 顆（檢驗前淨重0.284 公克、檢驗後淨重0.175 公克）、桃紅色圓形錠劑5 顆（檢驗前淨重1.409 公克、檢驗後淨重1.260 公克）、水藍色圓形錠劑4顆（檢驗前淨重1.139 公克、檢驗後淨重0.999 公克），驗前淨重共2.832 公克，驗後淨重共2.434 公克，亦均檢出第二級毒品MDMA成分，分有該院102 年12月16日高市凱醫驗字第26479 號、同年7 月2 日高市凱醫驗字第24473 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見偵三卷第72至73頁、第77至78頁），此部分事實，亦堪認定。

㈢、證人陳南璋於偵查中證稱：我進屋內就看到那些安非他命，黃俊霖拿給我的安非他命也是從桌上拿的，我拿了之後就放在我的背包裡，他拿給我之後，桌上還有其他毒品，原本我跟被告黃俊霖在房間內，之後黃俊霖說他要去叫黃祺鴻上來，就出去了，黃俊霖出去之後約10分鐘，警察就來了；當日我一進套房看到桌上的玻璃球有安非他命，就問黃俊霖可以玩嗎，他說可以，我就施用了，當時桌上另外有好幾包安非他命；我是要購買安非他命，警方所扣到的安非他命、愷他命及搖頭丸應該是黃俊霖的等語（見偵三卷第53至54頁）；互核證人黃祺鴻亦同證稱：案發當天我帶警方前往上開套房時，陳南璋在現場；（問：你要下樓接車前，房間內是否就有後來為警查獲的安非他命6 包、搖頭丸10顆？）沒有，我下去時，房間並沒毒品，我在停車場被警方逮捕，他們搜車，我在那裡拖了約半個小時，據我所知，陳南璋去上述日租套房，是要跟黃俊霖合夥向上游藥頭買毒品；我拿貨給呂文璋後，回到85大樓，陳南璋跟我借車去找朋友，後來他還車，我下去接車時，陳南璋跟我講他要與黃俊霖一起向藥頭買毒品，所以他才會上去；警方查扣到安非他命、愷他命、搖頭丸都是黃俊霖的，是他自己去買來的等語（見警一卷第3至4 頁、第6 頁；偵三卷第5 頁反面至第6 頁、第65頁）相符一致。且與證人即員警林政江、洪瑞謙、陳朝偉於偵訊時分別證稱：當時是陳南璋來開門，另一通緝犯黃俊霖逃掉了，現場是一間套房，沒有隔間，房門打開後，看到房間桌子上放了很多安非他命，像一座山一樣散放著；房間進去就有一張小茶几，扣案毒品是在茶几桌子上，像現場照片這樣散放著；是在房間的桌上扣到毒品的，安非他命是以夾鏈袋的方式放在桌上，至於扣案之毒品是否有在桌上外之房內他處查到，因時間過久，已不記得或不清楚等語（見偵三卷第102 至104 頁）之查扣情形一致。

㈣、參以證人陳南璋前開所證，伊一進門就看到房內有安非他命，被告黃俊霖自桌上拿甲基安非他命交給他，且同意伊立刻施用等情。衡以甲基安非他命屬第二級毒品，政府查緝甚嚴，價格非低之事理，若扣案之甲基安非他命非被告黃俊霖可得支配，被告黃俊霖豈有自行同意讓證人陳南璋施用之理？由是可見，被告黃俊霖對於扣案之甲基安非他命、MDMA等毒品顯然具有支配管領力。復參以上開套房係被告黃俊霖以周凌範之證件承租，有證人黃祺鴻前揭證述足憑，是被告黃俊霖對於前揭場所，顯業因租賃關係而有支配管理之權限，且前開扣案之甲基安非他命等毒品確於被告黃俊霖所承租之套房內查獲等情，均為被告黃俊霖所不否認。觀之毒品危害防制條例第11條所謂之「持有」，以行為人對於毒品具事實上支配管領力之狀態為判定，行為人主觀上對於毒品具持有之故意，且客觀上亦將之置於自己支配管領之下而持有，即足該當，不以行為人是否於查獲時在場為必要。本案扣案之第二級毒品既在被告黃俊霖承租之套房內查獲，且承上列證人陳南璋、黃祺鴻及員警林政江、洪瑞謙、陳朝偉等人之證述，均堪可推認被告黃俊霖就扣案第二級毒品甲基安非他命及MDMA，確有將之置於其事實上支配管領之主觀犯意及客觀事實。準此，被告就此持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA純質淨重20公克以上之加重構成要件事實，應可確定。

㈤、至證人陳南璋嗣雖於原審審理時翻稱：警詢時伊雖有表示在桌上查獲的甲基安非他命、愷他命、搖頭丸等毒品應是被告黃俊霖的，桌上只有看到甲基安非他命，愷他命及搖頭丸是在房間內其他地方搜到的，但我當時也無法判斷東西是黃俊霖的，因為警方當時蠻生氣的，警方認為是這樣，我就隨警方的意思說是黃俊霖的，該日租套房並無其他隔間，桌上6包甲基安非他命是我的，我總共有16包甲基安非他命云云（見原審卷第133 頁正面、反面）。另證人黃祺鴻於原審審理時亦同翻稱：當天警方查獲甲基安非他命6 包、愷他命3 包、搖頭丸是陳南璋的，事實上是陳南璋當天拿來要賣給我們的；我所以為如偵查所示之證述，是因為警察攔我下來時一直問我黃俊霖在何處，跟我強調說今天他們是要抓黃俊霖的，不是要抓我，我比較倒楣被跟蹤到，只要告訴他們黃俊霖在何處，我的部分就會簡單處理，就把我帶到樓上後，問陳南璋毒品是誰的，陳南璋說是黃俊霖的，我想既然黃俊霖跑掉了，我就順著那個方向說是黃俊霖的云云（見原審卷第135 頁反面至第136 頁）。惟證人黃祺鴻、陳南璋前揭翻異之詞有如下悖於常情或論理之處：

⒈本案被告黃俊霖之查獲，係因證人黃祺鴻帶領警方前往被告黃俊霖住處，且同意搜索因而扣得上開毒品，該搜索扣押過程均屬平和，證人陳南璋於原審審理時始翻稱：因陷於警方怒氣之情緒，因而附和警方作為，核與本案查緝過程及卷附證人黃祺鴻、陳南璋所作警詢筆錄之記載內容，均未相符。

⒉關於證人黃祺鴻於原審審理時改稱：其於案發所為證述係附和證人陳南璋之證詞；同時另證稱當天警方查獲甲基安非他命6包、愷他命3包、搖頭丸是陳南璋的，事實上是陳南璋要販賣云云。然，證人陳南璋果欲販賣甲基安非他命予被告黃俊霖，其又何須於進入上開套房內見到桌上之甲基安非他命，即向被告黃俊霖請求並詢問伊可否施用該毒品?

⒊況，本案係由證人陳南璋之背包搜出10包甲基安非他命，另6 包甲基安非他命係在屋內桌上所查扣，故由2 處扣案甲基安非他命之位置觀之，核與訪客保管自身財物，而屋主將其財物置放在屋內桌上之經驗法則無違。至於自被告黃俊霖承租之日租套房所扣得之MDMA 10 顆（現剩9 顆），及愷他命3 包，證人陳南璋始終否認係伊持有，而被告黃俊霖涉案未明朗前，證人陳南璋已遭查獲持有10包甲基安非他命，苟房間桌上之6 包甲基安非他命亦為其所有，以證人陳南璋與被告黃俊霖並無冤仇，更無嫌隙，何以甘冒偽證刑責之風險，除已自承自己持有10包毒品之不利己證述外，另嫁禍桌上查扣之6 包毒品係被告黃俊霖所有之陳述？益徵證人陳南璋、黃祺鴻於原審審理時所證述內容，乃有意迴護被告黃俊霖而故為不實陳述，尚難遽信，應以證人陳南璋、黃祺鴻前揭於偵查及警詢中之證述較為可採。

㈥、另就證人陳南璋於警詢時先證稱：當天伊隨身側背包遭查獲之安非他命，係伊拜託黃俊霖打電話給不知名藥頭請藥頭來，當藥頭來房間內才跟他說要購買安非他命，是伊自己要吸食用的；就只有那一次與黃俊霖共向不知名藥頭購買安非他命，藥頭跟伊說要急著回帳，那10包才賣伊9,000 元，該藥頭是黃俊霖幫伊聯絡等語（見警一卷第18頁）。嗣於檢察官偵查時另稱：黃俊霖直接拿安非他命給伊，就是伊被警察查獲的10包安非他命，黃俊霖跟伊說賣家在附近等拿錢，不方便直接跟買家見面，藥頭派小弟來收錢，伊忘記他是何時來的，安非他命是黃俊霖交給伊，伊交錢給小弟，伊在警局說是藥頭拿給伊的是講錯了，伊交15,000給那個小弟等語（見偵三卷第53至反面）乙節。雖其關於毒品對價之交付過程及數額之證述或有出入，或稱係委由黃俊霖打電話給不知名之藥頭購買，後又改稱係黃俊霖交付扣案毒品後，再請藥頭小弟前來收款。惟觀之證人陳南璋前述就其曾與被告黃俊霖同在上址屋內、經被告黃俊霖交付毒品等情，於偵查中證述綦詳；復考量陳南璋前述關於毒品對價之交付供述不一致，或係其欲迴避以金錢向被告黃俊霖取得毒品交付之陳述，惟此並無礙被告黃俊霖確實持有、支配管領上開屋內扣案之第二級毒品甲基安非他命、MDMA之事實，是仍無從以證人陳南璋上揭證述微疵，據以為有利被告黃俊霖之認定。

㈦、綜上直接、間接事證，被告黃俊霖持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA純質淨重20公克以上之犯行，堪予認定。

三、綜上所述，本件被告黃祺鴻確有販賣、共同販賣第二級毒品甲基安非他命，以及黃俊霖持有第二級毒品甲基安非他命及MDMA純質淨重逾20公克以上等犯行，事證業臻明確，核均堪以認定，各應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、被告黃祺鴻部分

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第2 款甚明，未經許可不得販賣。核被告黃祺鴻上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪；被告黃祺鴻先後2 次販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃祺鴻就事實欄一之㈠所載之該次犯行，與真實姓名、年籍不詳之男子有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又上開與被告黃祺鴻共同實行犯罪之姓名年籍不詳男子，遍查全卷並無證據顯示其為未成年之人，依罪疑有利被告之法則，爰認定該男子係成年人。被告黃祺鴻所犯上開販賣、共同販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告黃祺鴻就前揭事實欄一、㈡之犯罪事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢、原審認被告黃祺鴻涉犯（共同）販賣第二級毒品共2 罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款之規定，並審酌：

⒈被告黃祺鴻於本案犯罪前業因施用第二級毒品犯行多次為法院判處有罪確定，雖未構成累犯，然已明知國家對於查緝毒品相關犯罪之禁令，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且明知毒品戕害施用者身體健康，猶實施本件犯行助長毒品氾濫，且關於事實欄一之㈠之犯行，犯後仍飾詞否認犯行，未見悔意，復分別衡酌其2 次販賣毒品數量及所得分為1,000 元及8,500 元，兼衡其自稱高職畢業、家境勉持之智識程度與生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑7 年4 月、4 年，暨合併定其應執行有期徒刑8 年6 月。

⒉按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規範明確。又上開法文未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，應仍有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯罪行為人所有者為限，始得沒收。且刑法第38條第3 項前段係規定，屬於「犯罪行為人」而非「被告」所有者為限，得沒收之；再共同正犯於意思聯絡範圍內各負全部責任，均係所謂「犯罪行為人」，則供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，祇須屬於「犯罪行為人」所有者，即得宣告沒收（最高法院99年度台上字第454號判決意旨可參）。又同條例第19條第1項規定，其性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。是以扣案被告黃祺鴻單獨所犯販賣第二級毒品甲基安非他命所得8,500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該罪刑項下宣告沒收。又此部分犯罪所得財物既已扣案，即無不能沒收之情形，是不另為如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之諭知。未扣案被告黃祺鴻與姓名年藉不詳男子共同販賣第二級毒品所得1,000 元，業經取得，已見前述，即屬被告黃祺鴻共同販賣毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯共同販賣毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就上開與姓名年籍不詳男子共同販賣部分，因該男子並非本件判決應受裁判之對象，本判決關於該部分對該男子即無拘束力，自不宜在主文宣示應與該男子「連帶」沒收、追徵之旨，至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613、3389號判決意旨參照）。

⒊被告黃祺鴻持用搭配門號0000000000、0000000000之行動電話均未扣案，雖係被告用以聯絡販賣事實欄一之㈠、㈡所載毒品所用之物，惟無證據證明為被告黃祺鴻所有且該2 行動電話內所使用之SIM 卡申登名義人，亦均非被告黃祺鴻（門號0000000000之申登人原為藍秀芳，且依證人藍靖傑證述，上開門號行動電話為其所有，均見上述。另0000000000號電話係被告黃俊霖買來的王八卡，供被告黃祺鴻與黃俊霖對外使用，非被告黃祺鴻單獨所有，亦據被告黃祺鴻於警詢時陳明在案（見警一卷第8 至9 頁），是尚無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。

⒋至扣案電子磅秤1 台，雖係搜索被告黃祺鴻所駕駛之自小客車而查獲，惟據被告黃祺鴻所陳，該磅秤為被告黃俊霖所有放置於車上（上開車輛復非被告黃祺鴻所有，已據被告黃祺鴻自陳係借自朋友藍錦良，供其借開1 個月等語，見警一卷第8 頁），復查卷內亦無積極證據足以認定與本案販賣或共同販賣第二級毒品犯行間，具有何等直接關聯性，核無宣告沒收之必要，爰不另為沒收之諭知。

二、被告黃俊霖部分

㈠、按甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，被告黃俊霖持有之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前淨重共36.525公克，驗後淨重共36.335公克，驗前總純質淨重共計20.607公克）、MDMA10顆（驗前淨重共計2.832 公克，驗後淨重共計2.434 公克），已達同條例第11條第4 項（原審誤載為第11條第5 項）所定純質淨重20公克以上。是核被告黃俊霖所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告黃俊霖前開同時持有之甲基安非他命、MDMA 2種毒品，既均同屬第二級毒品，仍為單純一罪（最高法院94年度台非字第59號判決意旨參照）。

㈡、原審認被告黃俊霖涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，事證明確，因而依刑法第11條第4 項之規定，復審酌：

⒈被告黃俊霖明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，誠屬不該，且犯後猶飾詞否認犯罪，態度非佳；惟念其持有數量非鉅，情節尚非重大兼衡其素行、生活狀況、犯罪之動機等一切情狀，量處有期徒刑10月。

⒉再依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。經查：扣案甲基安非他命6 包、MDMA10顆（送驗後，餘9 顆）之毒品成分業經驗明無訛，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。扣案之愷他命3 包、空夾鏈袋1 包，與被告黃俊霖所犯本案無關，復查卷內亦無積極證據足以認定與本案被告黃俊霖上開犯行間，具有何直接關聯性，核無宣告沒收之必要，爰不另為沒收之諭知。

三、經核原審前揭認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告黃祺鴻上訴意旨就事實一、㈠部分，被告黃俊霖上訴意旨就事實二均否認犯罪；另被告黃祺鴻主張事實一、㈡部分量刑過重，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告黃俊霖與黃祺鴻係同居之同性情侶關係，均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣且非經許可不得持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，於102 年6 月17日16時許，由黃俊霖與呂文璋聯繫毒品交易細節後，推黃祺鴻前往高雄市○○區○○路000 號統一超商前，以8,500 元之代價，販賣甲基安非他命1 小包（檢驗前淨重3.458 公克，檢驗後淨重3.447 公克）予呂文璋。呂文璋於同日16時10分，在上開統一超商前為警盤查，當場扣得其所持有之上開甲基安非他命1包；黃祺鴻嗣於同日18時14分許，在高雄市○○區○○○路00號頂樓停車場經警當場查獲等語，因認被告黃俊霖就此部分之事實涉與被告黃祺鴻共同犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、復按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。上開起訴書所指被告黃俊霖犯行部分，本院既為其等無罪之判決，即無須論述以下所採用之證據有無證據能力，合先敘明。

四、公訴人認為被告黃俊霖涉有上揭共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非以被告黃祺鴻於警詢及偵查中之供述、證人呂文璋於警詢及偵查中之證述、102 年度毒偵字第3545號卷附之呂文璋驗尿報告及扣押目錄表為其論據。訊據被告黃俊霖則堅詞否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我不認識呂文璋，並無與呂文璋聯繫，亦無販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文璋等行為。

㈠、經查：

⒈證人即共同被告黃祺鴻於警詢及偵查中供稱：於102 年6 月17日16時許幫黃俊霖送安非他命給呂文璋，黃俊霖跟我說，他沒有車，要我幫他送安非他命去高雄市○○區○○路000號統一超商前給呂文璋，黃俊霖拿1 包安非他命（毛重1 錢）給我，要我向呂文璋收取8,500 元；黃俊霖叫我送安非他命給呂文璋，我才帶0000000000號電話外出與呂文璋聯絡，我是幫黃俊霖送貨兼收錢；呂文璋打電話是黃俊霖接的，也是黃俊霖跟呂文璋聯絡完後叫我去的；0000000000是黃俊霖用的手機，他由房間裡拿出甲基安非他命叫我拿給呂文璋，因為他知道我有跟陳南璋約見面，就在那附近，叫我順便拿過去等語（見警一卷第5 頁、第8 頁至第9 頁、偵三卷第5頁反面、第64頁反面、第66頁）。嗣黃祺鴻於原審審理時，關於前開被告黃俊霖共同販賣甲基安非他命予呂文璋等證述情節，則改稱：我坦承有販賣毒品甲基安非他命給呂文璋，被告黃俊霖沒有販賣毒品，我在警詢中表示是黃俊霖要我去送毒品，是因當時警方一直表示要抓黃俊霖，我認為運輸會比販賣來的輕，所以我選擇這樣講；我現在坦承只有我販賣毒品給呂文璋，與被告黃俊霖無關，我也坦承之前在偵查時已具結所為的證言，不實在等語（見原審訴字卷第136 頁反面）。

⒉按共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而為具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。經查，證人黃祺鴻於原審行交互詰問時，既已自承渠於偵查時所為之證述並不實在，而考以販賣毒品行為向來為我國政府所嚴加禁絕，且毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之法定刑甚重，兼之販賣毒品多屬隱密且個別為之，是毒品案件之各該共同被告間，就購買毒品詳細時間、地點、價格或數量等事實，原則上除有積極事證可資證述販賣毒品構成要件事實，並據此採為共同販賣毒品者所為證述之補強證據外，法院不得徒以共同被告之單一指述，即遽為不利於被告之認定。從而，證人黃祺鴻警詢、偵查與審理中之證述，既不一致，究竟何者可採，自仍應依本案其他事證參酌調查：

⒊證人即購毒者呂文璋於警詢及偵查時均證稱：扣案毒品是我於102 年6 月17日16時許，在高雄市○○區○○路000 號統一超商前，與綽號「哥啊」之男子（經指認「哥啊」即為警一卷第51頁相片所示之被告黃祺鴻）見面後，我以8,500 元向他購得；我以行動電話門號0000000000號撥打被告黃祺鴻之0000000000號電話，跟他說要1 錢的安非他命，他就會開車到我家將毒品賣給而我完成交易；在我手機通話紀錄中，代號「仙桃」就是黃祺鴻的電話；黃祺鴻都是一個人來跟我交易，我沒有跟被告黃俊霖交易過毒品等語（見警一卷第12頁至第13頁、偵三卷第33反面、第36頁、第52頁反面、第53頁）。觀之證人呂文璋前開指證：伊係向被告黃祺鴻購買過2 次毒品，均以8,500 元之價格購買數量1 錢之甲基安非他命等語；復互核卷附遠傳電信公司通聯記錄查詢單，證人呂文璋確實於102 年6 月17日之13時10分、13時11分、16時8分、16時14分，數度以其持用之0000000000號行動電話與被告黃祺鴻使用之0000000000號行動電話，進行簡訊或語音通話；及呂文璋持用之0000000000號行動電話撥出電話0000000000號之聯絡對象為「老仙桃」者相符，復有高雄市政府警察局毒品案件嫌犯通聯紀錄表等證可佐（見警一卷第100 頁、偵三卷第62頁）。參以證人陳南璋（原審誤載為呂文璋）於原審審理時具結證稱：我是以0000000000號與黃祺鴻聯絡，我不知道黃俊霖的電話，我只和黃祺鴻熟等語（見原審卷第134 頁），復有高雄市政府警察局鹽埕分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表1 份在卷可憑（見警卷第101 頁所示撥出電話0000000000號聯絡對象「阿崇」至明），足見證人呂文璋上開所述信而有徵，並非虛情。衡以補強證據，係指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者非以事實全部為必要，然仍須補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。參核證人呂文璋前開所證；並審酌證人黃祺鴻於警、偵所為證述確與證人呂文璋、陳南璋證述、通聯記錄不符等情形，足認黃祺鴻於原審所為證述可信；前於警、偵前揭所證虛妄不實而無可採。觀之證人即共同被告黃祺鴻嗣於原審審理時已改稱：行動電話門號0000000000號，係伊自己在使用，而非被告黃俊霖使用等語，凡此在在均足徵，與呂文璋電話聯繫購毒事宜者係黃祺鴻，非黃俊霖。況黃祺鴻於原審經具結、課以偽證罪之潛在罪責後，尚坦稱伊有販賣毒品給呂文璋，黃俊霖沒有等語，果若被告黃俊霖有與黃祺鴻共同販賣毒品甲基安非他命之犯行，衡之常情，證人黃祺鴻當無甘冒偽證罪責，迴護被告黃俊霖之理。證人黃祺鴻既已於原審具結並改稱證言如前，本院自不得逕以黃祺鴻與客觀事證未符之警、偵證述，資為不利被告黃俊霖之認定。

⒋按刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，倘有證明被告犯罪證據不足者，該部分即應為無罪諭知。本件準前開所述各情，復承上述最高法院判決所載：共犯間不利於己之陳述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，而得使一般人確信販賣毒品者關於毒品交易之供述為真實之意旨。本案檢察官起訴被告黃俊霖涉有上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經審酌檢察官之舉證僅有證人即共同被告黃祺鴻於警、偵之證述，復別無其他可資佐證之補強。再參以證人即該次購毒者呂文璋於原審審理之證述，已明指其購買毒品之交易對象、嗣後在場交付毒品者，均為共同被告黃祺鴻而與黃俊霖無涉。是準前所述，本件實難僅憑共同被告黃祺鴻前於警、偵之片面證述，即遽認被告黃俊霖有如前述販賣第二級毒品之犯行。

五、綜上所述，檢察官所提事證，尚不足使其所指被告黃俊霖於102年6月17日與被告黃祺鴻共同販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文璋之事，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信為真實之程度，本院自應就此部分為被告黃俊霖無罪之諭知。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告黃俊霖確有檢察官所指上開犯行，被告黃俊霖前揭罪嫌即屬不能證明。原審因而以不能證明被告黃俊霖共同犯販賣第二級毒品罪，而為其無罪之諭知，尚無違誤。檢察官前揭上訴意旨，指摘原判決諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為無理由，業經本院逐一論述如前，應予駁回。

丙、至於檢察官起訴被告黃祺鴻於102年6月底在高雄市九如一路與漢口街口販賣甲基安非他命予黃漢銘乙節，業經原審判決諭知無罪未經上訴而確定，故本院爰未就此部分審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。