最高法院九十四年度台非字第五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第五九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　5樓之

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月十九日第二審確定判決（九十三年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三二八四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法之連續犯與繼續犯有別，繼續犯係以一個行為，持續侵害一個法益，自其行為之延長之點觀之，雖與連續犯類似，然連續犯係反覆實行數個性質相同之行為，而繼續犯之特性，則僅屬一個行為，不過其不法之狀態常在持續之中。持有槍彈罪屬行為繼續之繼續犯，縱曾為長時間之持有，僅係一個持有行為，其持有行為伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止。因之，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪，自不生連續犯問題（最高法院二十四年上字第三四０一號、二十五年上字第五三八號、二五九五號、二十六年滬上字第八七號判例參照）。查本件原判決認定被告甲○○與共同被告黃志賢等人分別共同基於非法持有槍彈及恐嚇取財之概括犯意聯絡，於民國九十二年五月三日下午某時許，由黃志賢向台灣省砂石公會理事長張勝雄恐嚇交付新台幣（下同）二千萬元跑路費未遂，即由甲○○向吳俊卿借調如判決附表所示之槍枝及數目不詳之子彈，並於同年六月二十一日五時許，由黃志賢駕車搭載曾富源、甲○○、華敏璽至張勝雄所有之南投縣草屯鎮大豐砂石場，由甲○○持Ａ槍、華敏璽持Ｃ槍、曾富源持Ｂ槍，分別朝該砂石場內做為辦公室之貨櫃屋掃射至少十九發後駕車逃逸，四支槍枝均由華敏璽帶走。同年六月中旬，甲○○、華敏璽復承上之犯意，共謀策劃向台北縣板橋市○○街六十一號之孩子王遊藝場負責人彭輝志恐嚇交付三千萬元跑路費，於同年月二十九日晚間十一時，華敏璽持前開吳俊卿提供之附表編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等槍枝及數目不詳之子彈，至板橋市○○街二十四巷十一號四樓與黃志賢、曾富源、甲○○、楊人杰等人會合，並於翌日凌晨四時許，由楊人杰駕自小客車搭載曾富源、華敏璽、黃志賢，持上開槍彈前往孩子王遊藝場，甲○○則留在附近接應，到達遊藝場門口後，楊人杰將車停在門口等候，曾富源頭戴白色高帽、白色口罩持Ａ槍在門口把風警戒，由華敏璽持Ｂ、Ｄ二槍，黃志賢頭戴黑色帽子、白色口罩持Ｃ槍進入遊藝場內朝天花板掃射至少三十發，隨即搭乘楊人杰接應車輛逃逸。並於當日早上六時許，由華敏璽打公用電話到遊藝場向彭輝志表示：『剛才是他開槍的，他要三千萬元』等語，使彭輝志心生畏懼，然因彭輝志早已報警而未遂等情，因而依想像競合犯、牽連犯規定，從一重論處甲○○共同連續未經許可持有自動步槍、衝鋒槍、手槍（累犯）罪刑，固非無據。惟查甲○○既僅有一個共同未經許可持有槍彈行為，雖在繼續持有中，先後犯二次恐嚇取財未遂行為，亦為一個持有行為所包括，不生二次持有槍彈之連續犯問題。原判決就此非法持有槍彈部分認係基於概括犯意而依連續犯規定論以一罪且加重其刑，揆之首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又持有槍彈為繼續犯，一經持有犯罪即告成立，於其終止持有之前，犯罪仍在繼續實施之中，自不容割裂而論為數罪，自不生連續犯問題。本件原判決認定被告甲○○與已判決確定共同被告黃志賢等人分別共同基於非法持有槍、彈及恐嚇取財之概括犯意聯絡，於民國九十二年五月三日下午某時許，由黃志賢向台灣省砂石公會理事長張勝雄恐嚇交付新台幣（下同）二千萬元跑路費，因張勝雄未立即付款，即由被告向吳俊卿借調如附表所示之槍枝及子彈，並於九十二年六月二十一日五時許，由黃志賢駕車搭載被告及曾富源、華敏璽至張勝雄所有之南投縣草屯鎮大豐砂石場，由被告持附表所示之Ａ槍，華敏璽持Ｃ槍，曾富源持Ｂ槍，分別朝該砂石場內做為辦公室之貨櫃屋掃射至少十九發後逃逸，四支槍枝均由華敏璽帶走，事後張勝雄仍堅拒付款而恐嚇取財未遂。九十二年六月中旬某日，被告與華敏璽，復承上之犯意，共謀策劃向位於台北縣板橋市○○街六十一號之孩子王遊藝場負責人彭輝志恐嚇交付三千萬元跑路費。同年六月二十九日晚間十一時許，華敏璽持前開吳俊卿提供之編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等槍枝及數目不詳之子彈，至楊人杰位於板橋市○○里○○街二十四巷十一號四樓之住處與被告、黃志賢、曾富源會合。並於同月三十日凌晨四時許，由楊人杰駕駛車號不詳之賓士廠牌自小客車，搭載曾富源、華敏璽及黃志賢，持上揭槍彈前往孩子王遊藝場，被告則留在附近接應，到達「孩子王遊藝場」門口後，楊人杰將車子停在門口等候，曾富源頭戴白色高帽、白色口罩持其中Ａ槍在門口把風警戒，由華敏璽持Ｂ、Ｄ二槍，黃志賢頭戴黑色帽子及白色口罩持Ｃ槍，二人進入孩子王遊藝場後，隨即持槍向天花板掃射至少三十發，隨即搭乘楊人杰接應車輛逃逸，黃志賢並駕車搭載華敏璽南下。於當日早上六時許到高速公路苗栗交流道時，由華敏璽打公用電話到孩子王遊藝場向負責人彭輝志表示：「剛才是他開槍的，要三千萬元」等語，使彭輝志心生畏懼，然因彭輝志早已報警而未遂等情。因認被告先後二次持有槍、彈行為及二次恐嚇取財未遂行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯皆基於概括犯意為之，均為連續犯，各依刑法第五十六條之規定，均以一罪論，並加重其刑。而撤銷第一審判決，依想像競合犯、牽連犯規定，從一重論處被告共同連續未經許可持有自動步槍、衝鋒槍、手槍，累犯罪刑。然依原確定判決所認定之事實，被告與其同夥前後二次恐嚇取財未遂所持有之槍彈，均屬相同，其持有槍彈之行為，應屬繼續犯，為單純一罪，自無連續犯之適用，原判決依連續犯論處被告罪刑，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。又原確定判決既認被告同時持有上揭自動步槍、衝鋒槍、手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，應從較重之持有槍枝罪處斷，僅於主文記載被告「共同未經許可持有自動步槍」即可，無庸將所有槍枝一併列舉，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十六條、第三百四十六條第三項、第一項、第五十五條、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ