最高法院九十九年度台上字第四五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第四五四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一一九八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一三六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人李湘鈴、Ａ二（依證人保護法相關規定以代號稱之，姓名、年籍詳卷）及共同正犯洪進雄（經台灣高等法院台中分院以九十四年度上重訴字第六一號刑事判決判處有期徒刑十年確定）於警詢、檢察官訊問時及第一審、台灣高等法院台中分院九十四年度上重訴字第六一號洪進雄違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）之證述，佐以被告甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並有門號00000

00000、0000000000行動電話機具各一支、電子磅秤一個、夾鏈袋二包扣案可資佐證，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於被告所辯：伊係單純受洪進雄之請託，將以紅色紙張包裝之物品交付李湘鈴、Ａ二，不知內裝何物，伊未與洪進雄共同販賣第一級毒品海洛因云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敍明審酌被告參與販賣海洛因之時間不長，所得金錢共計僅新台幣（下同）四千元，金額不多，犯罪情節非鉅，而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，倘科以最輕法定本刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論被告以共同連續販賣第一級毒品之罪，量處有期徒刑七年四月，上開扣案之行動電話機具（不含其內ＳＩＭ卡）、電子磅秤、夾鏈袋均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得四千元，應與洪進雄連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之；並說明不能證明被告有其餘被訴之販賣第一級毒品犯行，以檢察官認為此與論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決既說明扣案之門號0000000000行動電話機具（按原判決認定門號0000000000行動電話機具係被告所有）、電子磅秤、夾鏈袋均係洪進雄個人所有而非被告所有或被告與洪進雄共有之物，卻予以宣告沒收，不合「刑止於一身原則」，有判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。㈡原判決說明被告行為後，刑法總則業經修正，比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第五十六條有關連續犯、修正後刑法第二十八條有關正犯之規定，顯係未整體而割裂適用修正前、後刑法總則之規定，有判決適用法則不當之可議。㈢被告在原審之選任辯護人江銘栗律師於準備程序表示，李湘鈴、Ａ二於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力等情。原判決竟說明：被告在原審之選任辯護人江銘栗律師雖於準備程序表示，李湘鈴、Ａ二於警詢中之陳述，沒有證據能力，但江銘栗律師嗣經解除委任，而檢察官及被告、（新）選任辯護人於原審審判期日，均對此表示無異議，經審酌各該陳述作成時之情況，查無不法取供之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應有證據能力等語，核與被告及其選任辯護人之真意不符，亦與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定意旨有違，有適用證據法則不當之違法。㈣卷附台灣高等法院（被告）前案紀錄表顯示，被告前科累累，素行不良，其犯罪後一再否認犯行，未見悔改之意。又依被告於檢察官訊問時所供及證人李湘鈴、洪進雄於第一審所證情節，足認被告不惟負責販賣海洛因之送貨工作，甚且直接洽商販賣海洛因之事宜，參與販賣海洛因之程度既深且鉅。原判決竟以被告參與販賣海洛因之時間不長，所得金錢不多，不屬販賣大量海洛因之大毒梟或大盤商為由，認為被告之犯罪情狀顯可憫恕，因而適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，混淆刑法第五十七條有關科刑應審酌事項及刑法第五十九條有關酌量減輕其刑之規定，有判決適用法則不當之違法。㈤依修正前刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者，為七年以上（十五年以下）有期徒刑。原判決未詳為說明所憑理由，即未至少量處被告中度之刑（十二年四月以下九年八月以上有期徒刑），而量處幾乎法定最低度刑之有期徒刑七年四月，其裁量權之行使，難認適當，不無判決適用法則不當及理由不備之違法等語。經查：㈠證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決，即不得指為違法。原判決說明：被告在原審之選任辯護人江銘栗律師雖於準備程序表示，李湘鈴、Ａ二於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力，但江銘栗律師嗣經解除委任，而檢察官及被告、（新）選任辯護人於原審審判期日，對此均表示無異議，審酌各該陳述作成時之情況，查無不法取供之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應有證據能力等語（見原判決第三頁）。而稽之卷內資料，被告及其選任辯護人黃俊昇律師於原審審判期日，就李湘鈴、Ａ二於警詢中之陳述之證據能力，係單純未表示意見，而非原判決所謂「表示無異議」。則原判決所為說明，核與卷內資料及刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之意旨，未盡相符。但李湘鈴、Ａ二於警詢及第一審、另案迭次指證被告共同販賣海洛因之具體情節，互核大致相符。又原判決認定被告共同販賣海洛因之犯罪事實，除援引李湘鈴、Ａ二於警詢時之陳述外，並有李湘鈴、Ａ二、洪進雄於第一審及另案所為陳述可憑（見原判決第四至一二頁），則除去李湘鈴、Ａ二於警詢時之陳述，被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實之證據，仍然十分明確，尚不致動搖原判決之事實認定，於判決結果顯然不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。㈡原判決說明被告行為後，刑法總則業經修正，比較新、舊法結果，應適用修正「前」刑法第五十六條有關連續犯之規定、修正「後」刑法第二十八條有關正犯之規定等語（見原判決第一四、一

五、二０頁），雖不無未整體而割裂適用修正前、後刑法總則相關規定之瑕疵，但此與判決結果既不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以被告犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。又酌量減輕其刑，乃法院於職權範圍內得為裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決係說明：審酌被告參與販賣海洛因之時間不長，所得金錢共計僅四千元，金額不多，犯罪情節非鉅，而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，倘科以法定最輕本刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑等語（見原判決第一六、一七頁）。原判決並非單純以被告販賣海洛因之時間不長，所得金錢不多，不屬大量販賣海洛因之毒梟或大盤商為由，即遽認被告之犯罪情狀顯可憫恕，揆之上述說明，尚難謂有檢察官上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。至於檢察官上訴意旨所指被告有多項犯罪前科、參與犯罪之程度不輕、犯罪後未見悔悟之意等情，固得作為審酌是否酌量減輕其刑之事項，但法院審酌被告犯罪之所有情狀結果，適用上開酌量減輕其刑之規定，仍無不可，附此說明。㈣刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已就被告犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪情節之輕重、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量之權限。又審以第一審係論以被告共同販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑七年四月，檢察官並未以第一審判決量刑過輕為由，提起第二審上訴，而係被告提起第二審上訴，依刑事訴訟法第三百七十條之規定，倘無但書所定情形，原判決本不得諭知較重於第一審判決之刑。檢察官提起第三審上訴，始行指摘原判決量刑過輕，又未指稱第一審判決有何刑事訴訟法第三百七十條但書所定情形，原判決仍量處被告有期徒刑七年四月，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，難認係屬上訴第三審之適法理由。㈤毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。而未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，應仍有刑法第三十八條第三項前段之適用，即以屬於犯罪行為人所有者為限，始得沒收。又刑法第三十八條第三項前段係規定，屬於「犯罪行為人」而非「被告」所有者為限，得沒收之；共同正犯於意思聯絡範圍內各負全部責任，均係所謂「犯罪行為人」，則供犯罪所用或犯罪預備之物，祇須屬於「犯罪行為人」所有者，即得宣告沒收。原判決說明扣案之門號0000000000行動電話機具（不含其內ＳＩＭ卡）、電子磅秤、夾鏈袋，均係洪進雄所有，供犯販賣第一級毒品罪所用之財物，或供犯罪預備之物，應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項，或刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收之（見原判決第一八頁），揆諸上述說明，於法尚屬無違，難認有檢察官上訴意旨所指判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法可言。檢察官上訴意旨，就判決內已明白論斷及不影響判決結果之事項，憑持己見，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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