臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第159號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第159號

上訴人

即被告

趙乾貿

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第779 號中華民國104 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2730、7990號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按上訴書狀應敘述具體理由；又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361 條第2 項、第367 條前段定有明文。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367 條之規定，以判決駁回之。

三、本院查：

（一）本件上訴人即被告（以下簡稱被告）趙乾貿已於民國104年2 月24日收受原審判決（見原審卷162 頁），雖於上訴期間屆滿前提出上訴書狀，然上訴理由狀僅泛指：『㈠被告於民國102 年7 月間某日，在其所承租高雄市○○區○○路00巷0 號14樓之1 居所拾得第二級毒品MDMA粉末一包（驗前淨重0.155 公克，驗後0.101 公克），礙於數月前僅自己單純食用所剩殘雜袋，因事過半年後被告尿液採證超微量研究中心才呈陰性反應，因而以被告犯持有第二級毒品罪，判處有期徒刑3 月，然原審另對被告持有第三級毒品部分量處有期徒刑4 月，卻較被告所犯持有二級毒品罪部分（有期徒刑3 月）為重，其量刑顯有爭議。㈡被告於103 年1 月10日上午2 時許，在高雄市苓雅區四維路與中山路口「金芭黎舞廳」，自姓名年籍均不詳、綽號「阿峰」之人，以新台幣（下同）1 萬1000元之代價，購得第三級毒品愷他命11包，當時談好容裝25公克，誠屬不該，應予非難，而被告購買時，得知僅購得有25公克之愷他命，惟被告已自103 年1 月10日陸續施用至同月16日止，應不可能還剩有驗後純質淨重27.615公克之愷他命云云。』

（二）本件被告趙乾貿於㈠102 年7 月間某日（起訴書載為103年1 月16日前某日），在其所承租高雄市○○區○○路00巷0 號14樓之1 居所，拾得第二級毒品MDMA粉末1 包（驗前淨重0.155 公克、驗後淨重0.101 公克），而非法持有之。㈡又於103 年1 月10日上午2 時許，在高雄市苓雅區四維路與中山路口「金芭黎舞廳」，自姓名年籍均不詳、綽號「阿峰」之人處以新臺幣（下同）1 萬1000元之代價，購得第三級毒品愷他命11包（驗前淨重合計40.175公克，驗餘純質淨重合計27.615公克），嗣警方於103 年1 月15日，在被告前揭居所，查扣上開MDMA粉末1 包、愷他命11包，及其所有供分裝愷他命所用或預備之塑膠吸管1 支、K 盤2 個、空夾鏈袋12包等情，業據被告已於原審坦承不諱（見原審卷第133 頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊103 年1 月15日搜索、扣押筆錄、搜索過程及扣案物照片（見警一卷第37至41、106 至114 、119 至120頁）、高雄市立凱旋醫院103 年4 月21日高市凱醫驗字第28012 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第159 至161 頁）足稽，復有扣案之MDMA粉末1 包（驗前淨重0.155公克，驗餘淨重0.101 公克）、愷他命11包（驗前淨重合計40.406公克，驗前純質淨重合計27.615公克，驗餘淨重合計40.175公克）、塑膠吸管1 支、K 盤2 個、空夾鏈袋12包可按《見原判決理由第2 至3 頁》。又按MDMA係係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有；愷他命則為同條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上。是核被告就上開事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；另就事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告趙乾貿前於98年間因竊盜、持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第585 號、98年度審易字第1192號、98年度審簡字第4593號分別判處有期徒刑2 月、6 月、3 月、2 月確定，並經同院以98年度審聲字第4979號裁定應其執行有期徒刑11月確定；另於99年間又因竊盜案件，復經同院以99年度審簡字第2481號判處有期徒5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定，並與前揭4 罪所定應執行刑有期徒刑11月部分接續執行，於101 年4 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101 年6 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋而以執行完畢論，其受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑《見原判決理由第3 頁》，足見原判決認事用法，並無違誤。原判決理由復已審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有逾量之第二級毒品及逾量之第三級毒品，誠屬不該，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，且供稱購入扣案愷他命之目的係供己施用，並非用以販賣圖利，兼衡其持有毒品之數量、期間以及其自陳無業、高職畢業、家境小康等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑（持有第二級毒品部分，處有期徒刑3 月；另持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑4 月，併諭知如易科罰金均以新台幣1000元為折算1 日之標準，並定其應執行有期徒刑5 月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元為折算1 日之標準《見原判決理由第3 至4 頁》。原審量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認原審對被告持有第二級、第三級毒品量刑輕重失衡云云。惟按量刑輕重，原屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由（最高法院96年度台上字第4174號判決參照），故被告上訴理由認原審量刑失衡云云，則有誤會。又依前揭最高法院判決要旨說明，已難認被告前揭之上訴理由已屬具體。另被告上訴意旨雖又以其持有愷他命不可能逾25公克云云。惟本件經警扣得被告持有第三級毒品愷他命11包（驗前淨重合計40.406公克，驗餘純質淨重合計27.615公克），此有高雄市立凱旋醫院103 年4 月21日高市凱醫驗字第28012 號濫用藥物成品檢驗鑑定書，已如前述，故被告此部分上訴意旨，亦難謂其此部分上訴之理由已屬具體。

四、上訴人前揭上訴理由書狀外，未再具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，故應屬上訴未敘述具體理由，且於上訴期間屆滿後之20日內（即104 年3 月26日以前），亦未補提其他上訴具體之理由，此有本院上訴理由查詢表可按，依上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，判決如主文。

《毒品危害防制條例第11條》持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。