臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第1059號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1059號

上訴人

即被告

宋文志

選任辯護人

李榮唐律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第507 號中華民國104 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第11245 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、宋文志、柳佩菁（業經本院103 年度上訴字第860 號判決有罪確定，下稱另案）為男女朋友，其等均明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二級、第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，宋文志仍與柳佩菁共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別為下列行為：

㈠於民國103 年1 月19日1 時3 分，柳佩菁接獲鄭雲汝以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，柳佩菁應允後，由宋文志提供愷他命，並開車搭載柳佩菁前往高雄市○○區○○路00號「柚子超商」（下稱「柚子超商」），嗣於同日2 時50分柳佩菁與鄭雲汝通話後不久，由柳佩菁在車上交付愷他命予鄭雲汝，並收取新臺幣（下同）1,000 元價金（即起訴書附表一編號1 所示部分）。

㈡於103 年1 月21日0 時12分，柳佩菁接獲鄭雲汝以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命及愷他命，柳佩菁應允後，由宋文志提供甲基安非他命及愷他命，並開車搭載柳佩菁前往「柚子超商」，途中宋文志再於同日5 時55分，以上開0000000000號門號與鄭雲汝連繫，向鄭雲汝確認購買甲基安非他命之金額及在「柚子超商」前交易，雙方通話後不久，由柳佩菁在車上交付甲基安非他命及愷他命予鄭雲汝，並向鄭雲汝收取1,000 元（即起訴書附表一編號2 所示部分）。

㈢於103 年1 月31日4 時3 分，柳佩菁接獲鄭雲汝以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，柳佩菁表示應允後，由宋文志提供愷他命，並開車搭載柳佩菁前往高雄市楠梓區「健仁醫院」後方，嗣於同日4 時41分柳佩菁與鄭雲汝通話後不久，由柳佩菁在車上交付愷他命予鄭雲汝，並收取2,000 元價金（即起訴書附表一編號3 所示部分）。

二、嗣經檢警對宋文志、柳佩菁持用之上開行動電話門號依法實施通訊監察後，於103 年3 月19日21時許至宋文志、柳佩菁位在高雄市前鎮區鎮○○街000 ○0 號之住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送，及本院依職權告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人鄭雲汝於警詢時之陳述，屬被告宋文志以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人鄭雲汝於警詢中陳述內容，與其於偵查中以證人身分具結後所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中之具結證述，可供替代證據使用，上開警詢陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及其辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人鄭雲汝於警詢中所為之陳述，依法自無證據能力。

二、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第65、95、96頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、被告對於販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭雲汝之犯罪事實供認不諱，核與柳佩菁於警詢、偵查及原審審理中（警卷第42頁、偵卷第57頁，本案原審卷第86至88頁）、證人鄭雲汝於偵查中（偵卷第43、44頁）之證述大致相符，並有如附表三編號2 所示之通訊監察譯文（警卷第12、13頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（警卷第19至23、28至30、52至55頁）、通訊監察書（警二卷第414 、415 頁）在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案足憑。扣案如附表二編號2 所示白色晶體17包，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（偵卷第188 至191 頁），足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又證人柳佩菁雖於原審證稱此次是其下車到「柚子超商」廁所交易毒品云云（本案原審卷第87頁），然柳佩菁於警詢時供稱：本來約好要將毒品放在超商內廁所，但因怕被鄭雲汝的老闆娘發現，所以又改變到車上交易，等伊等到超商時，鄭雲汝就上車子後座交易等語（警卷第41、42頁），核與證人鄭雲汝於偵查中證稱：伊買500 元的K 他命及500 元的安非他命，是在車上一手交錢一手貨，柳佩菁在車上將毒品交給伊，柳佩菁男友也在車上也有看見，伊將錢交給柳佩菁等語相符（偵卷第43頁反面），再依如附表三編號2 ⑸所示之通訊監察譯文對話：「A （宋文志）：重點是我去借廁所然後呢？B （鄭雲汝）：借廁所你就直接進去啊。A ：嗯。B ：我就把他放在很明顯的地方你就可以看的到了啊。…A ：放在衛生紙上面就好了啊。B ：不要好了，因為我們老闆娘會看，你就在外面那個停車那邊等我，沒有人我就趕快出來。A ：好。B ：他這段時間都會去看監視器很討厭。A ：好，我盡量快一點」（警卷第13頁），上開譯文顯示被告與鄭雲汝一度相約在「柚子超商」廁所交易，然最後因鄭雲汝表示老闆娘會去看監視器，而要求被告在店外停車處等待之情形，應認證人鄭雲汝、柳佩菁所稱係在車上完成本次毒品交易乙節，始與事實相符，證人柳佩菁於原審所證本次在「柚子超商」廁所交易，應有誤記，不足採信。綜上，被告與柳佩菁共同販賣甲基安非他命予鄭雲汝犯行，堪以認定，此部分事證明確，應依法論科。

二、訊據被告固坦承其與柳佩菁為男女朋友，於上揭時、地，開車搭載柳佩菁前往與鄭雲汝見面，及本件鄭雲汝取得之甲基安非他命及愷他命均係被告所有等事實，惟矢口否認有為與柳佩菁共同販賣愷他命之犯行，辯稱：伊事先不知道柳佩菁和鄭雲汝要交易愷他命，是柳佩菁偷拿伊的愷他命去賣給鄭雲汝云云。經查：

㈠被告與柳佩菁為男女朋友，其等有於上揭時、地與鄭雲汝聯絡而為如附表三所示之對話，且均由被告開車搭載柳佩菁前往與鄭雲汝見面，及柳佩菁有於上揭時、地交付愷他命予鄭雲汝，並向鄭雲汝收取金錢等事實，為被告坦承在卷，核與柳佩菁於另案本院及本案原審（另案本院卷第257 至274 頁，本案原審卷第81至91頁）、證人鄭雲汝於偵查中（偵卷第43、44頁）之證述大致相符，並有如附表三所示之通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、通訊監察書在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案足憑，此部分事實，首堪認定。又柳佩菁於上揭時、地所交予鄭雲汝之愷他命，均係被告所有之事實，為被告自承在卷（本案原審卷第34、35頁），並據證人柳佩菁於原審證述明確（本案原審卷第84頁反面），亦堪認定。

㈡被告雖以上詞置辯，惟查：

⒈被告於103 年3 月20日警詢時供稱：103 年1 月19日那次是伊開車載柳佩菁一同前往，鄭雲汝先拿1 千元給伊，叫伊去幫她買愷他命毒品，伊就去幫她購買，再當面將愷他命交給鄭雲汝；鄭雲汝稱103 年1 月21日由伊開車與柳佩菁一同前往，其購得各以500 元購得愷他命及安非他命屬實；103 年1 月31日當時是伊開車載柳佩菁一同前往，當時鄭雲汝是拿2 千元給伊，叫伊幫她購買愷他命，伊遲了約2 、3 天才在該地點將愷他命交給鄭雲汝等語（警卷第7 、8 頁），且其於同日偵訊中仍供稱：鄭雲汝叫伊幫她調愷他命，103 年1月19日那次是伊開車載柳佩菁過去的，柳佩菁交愷他命給鄭雲汝，也是柳佩菁收錢，是柳佩菁告訴伊說鄭雲汝要愷他命，伊幫她調的（偵卷第61、62頁），是被告於遭查獲當天已然坦認其知悉鄭雲汝欲購買愷他命，僅辯稱其係幫鄭雲汝調貨而否認販賣之意，復均未提及係柳佩菁自行與鄭雲汝交易，則被告嗣後改稱其就鄭雲汝向柳佩菁購買愷他命全然未悉云云，已難憑採。至被告雖另辯稱其警詢時為該等陳述，係因藥癮發作、急欲完成筆錄，欲避重就輕而供稱轉讓云云（本案原審卷第95頁），然被告之警詢筆錄未見有何毒癮發作之記載，且與其於同日偵查中所供之情相符，被告此部分所辯無從否定其於警詢、偵查所述之真實性。

⒉證人柳佩菁於原審證稱：伊是幫宋文志賣毒品，當初他說朋友怎樣，叫伊幫忙他等語（本案原審卷第88頁），此與被告於另案本院審理中供稱：當時綽號「長腳」的朱燕熹來拜託伊，說他的一個朋友出事情了，叫伊幫忙他，所以伊才會問柳佩菁能否幫忙，柳佩菁說好，伊等才開始去賣毒品等語（另案本院卷第208 頁反面）之情形相符，足徵證人柳佩菁證稱其係與被告共同販賣毒品乙情，應堪採信。被告雖辯稱係柳佩菁擅取其所有之愷他命私自與鄭雲汝交易云云，然此為證人柳佩菁所否認，其於另案本院審理中供稱：毒品是宋文志拿給伊的，伊向鄭雲汝收到的錢也是交給宋文志等語（另案本院卷第272 、273 頁）；復於原審證稱：伊沒有在被告不知情的情況下私自把他的毒品賣給別人，因為伊等在交往，伊才可以拿被告的毒品去交易，伊怎麼可能會偷拿毒品去賣等語（本案原審卷第84頁反面、89頁），是被告此部分所辯，難認屬實。又觀諸本件之交易情形，均係由被告開車搭載柳佩菁前往赴約，並由柳佩菁在被告所駕駛車上與鄭雲汝進行交付毒品、收取款項之舉措，若柳佩菁確係在被告事先不知情之狀況下，擅自拿取愷他命販賣予鄭雲汝，理應刻意迴避被告在場之時機，避免遭被告發覺而隱匿為之，柳佩菁豈會要求被告載其前往，並於難掩耳目之狹窄車內空間進行交易？再者，本件三次愷他命交易之模式相仿，若被告全未知悉、同意柳佩菁與鄭雲汝交易愷他命，被告為何對此毫無懷疑，復未加聞問而任其一再發生相類情事？是被告前揭辯解，實與事理相悖，相較之下，證人柳佩菁前揭證詞較為可採。

⒊被告又辯稱：柳佩菁有自己在賣毒品，不會作為伊等的生活費，因為她所賺的連成本都不夠，她的朋友有的都是用欠的云云（本案原審卷第95頁），而質疑柳佩菁所為證言之真實性。惟本件三次販賣毒品，俱已向購毒者鄭雲汝取得價金，業如前述，是被告此部分所辯，顯與本件事實有所出入，則被告所謂柳佩菁販毒不敷成本、不會將販毒所得交付以共同使用云云，即非可採。被告另辯稱：柳佩菁原本證稱她與鄭雲汝在車上以電話談論交易時伊都在旁邊，但經提示基地台位置後，又改口說是在她家及伊家通話，並不是在路上與鄭雲汝對話，所述前後矛盾云云（本案原審卷第91頁）。查如附表三編號1 ⑴所示對話：「B （鄭雲汝）：你們在哪裡？A （柳佩菁）：我們現在在台南，我們要回去。等一下要回程打給你，好不好？」，基地台位置顯示「高雄市○○區○○○街00號」（警卷第12頁反面），是證人柳佩菁初始於原審證稱：該通電話是鄭雲汝約伊等去她的店，當時伊等在臺南，被告在開車云云（本案原審卷第85頁），確與上開基地台位址不符；然證人柳佩菁嗣後對此證稱：基地台位址是伊和被告交往時在仁武的住處，當時是在伊家，可能是伊記錯了，有時購買者找伊等時，因為懶得出門或因為晚上，或需要整理一下才出門，為了拖時間，伊等有時會說在臺南等處，而不會說伊等在家等語（本案原審卷第89頁），則證人柳佩菁所言尚合於情理，況被告已坦認曾於該次通話後開車搭載柳佩菁前往赴約，是柳佩菁證稱接獲鄭雲汝電話之地點雖有所出入，亦不能據以認其證述與被告共同販賣愷他命予鄭雲汝之情為不實。另上揭事實一㈡部分，被告雖以柳佩菁證稱其接獲鄭雲汝來電後，僅向被告提及鄭雲汝欲購買甲基安非他命，而未表示鄭雲汝欲購買愷他命等語（本案原審卷第89、90頁），辯稱其不知該次柳佩菁有販賣愷他命予鄭雲汝云云。惟證人柳佩菁對何以僅向被告言及甲基安非他命部分，而未提到鄭雲汝也要買愷他命之事，固證稱其已忘記緣由等語（本案原審第90頁反面），然證人柳佩菁於104 年10月1 日為上開證述時，距案發之103 年1 月21日已有1 年8 月之久，其遺忘部分交易細節，尚非顯然不合常情，加以證人鄭雲汝購買之毒品種類，除事實一㈡此次以外，均僅有愷他命一種，鄭雲汝購買甲基安非他命此事為較特殊之交易情形，則證人柳佩菁單就甲基安非他命部分告知被告，而未特別談及鄭雲汝固定購買之愷他命，亦難認與事理相違，尚未能據此推認柳佩菁係隱瞞被告而自行販賣愷他命予鄭雲汝，是亦不能以此為對被告有利之認定。

⒋被告復辯稱：鄭雲汝可以和伊聯絡，她直接跟伊拿毒品就好，為何鄭雲汝只與柳佩菁聯絡，伊又何必透過柳佩菁賣毒品給鄭雲汝云云（本案原審卷第91頁）。然查，鄭雲汝係被告朋友之女朋友，柳佩菁因此認識鄭雲汝乙節，業據被告及證人柳佩菁陳明在卷（本案原審卷第36頁、88頁反面），而證人柳佩菁於原審證稱：伊跟鄭雲汝平常不會因為購買毒品以外的事情聯絡，因為鄭雲汝是女生，伊和宋文志當初是想避嫌，所以鄭雲汝要購買毒品時，會打伊的電話而不是打被告自己的手機等語（本案原審卷第88、89頁）。且被告雖否認柳佩菁對其與鄭雲汝聯絡乙事有所不快、反對之情（本案原審卷第95頁），然被告於另案本院審理中自陳：因為鄭雲汝是女生，柳佩菁反對伊跟鄭雲汝接觸等語（另案本院卷第272 頁反面），復於原審陳稱：伊與鄭雲汝平常沒有什麼聯絡，因為她是伊朋友的女朋友等語（本案原審卷第36頁），從而，證人柳佩菁證稱因避嫌而不由被告直接與鄭雲汝直接聯繫乙事，尚屬有據，且衡以常情，斯時被告與柳佩菁為同居男女朋友關係，鄭雲汝復為被告友人之女友，為免誤會疑猜，確有可能避免被告、鄭雲汝聯繫接觸，而由同性之柳佩菁與鄭雲汝聯絡，是認證人柳佩菁所為證詞堪可採信，則被告以前詞質疑證人柳佩菁所述不實云云，尚非可採。至被告於原審具狀陳稱：鄭雲汝曾於103 年2 月中旬至月底，以其持用之0000000000號手機與伊之0000000000號、0000000000號門號聯絡，向伊詢問買愷他命之事宜，而請求調閱通訊監察譯文，以證明被告可直接與鄭雲汝聯繫，毋庸透過柳佩菁而共同販賣毒品與鄭雲汝等語（本案原審卷第117 、118 頁）。然本件員警對被告之上開行動電話進行通訊監察，再整理篩取疑為被告與鄭雲汝毒品交易之對話譯文，並未發現有被告所陳上開可疑通話（警二卷第218 頁至221 頁），加以被告所述直接與鄭雲汝討論毒品交易乙事縱屬實，然該時間點已在本件案發時間之103 年1 月間後，自無從以此等發生在後之事實，推認被告並無與柳佩菁共同販賣愷他命予鄭雲汝之事實，從而，本院認被告此部分所請與待證事實無重要關係，核無調查之必要，附此說明。

⒌至被告於原審詢問證人柳佩菁之過程有下列問答：「被告問：你在進入高二監女所時，你入監時身上帶多少錢？證人答：16,100元。被告問：這些錢從哪裡來？證人答：我在警局時，我說我可能會被收押，我身上沒有錢，進去後不好關，你拿給我的。被告問：我們二人收押進去高雄第二監獄時，隔一天或二天，我父親是否有到會客室寄8000元？證人答：有」（本案原審卷第90頁反面）。被告因而質以：柳佩菁說她入監時的1 萬6 千多元是伊拿給她的，伊沒有印象有一次拿這麼多錢給她，而且當天伊父母親也有到市刑大，如果如柳佩菁所說是伊拿錢給她，為何伊父親還要隔一、二天後寄錢給伊等二人？這已經不符邏輯，另若如柳佩菁所言她是替伊販毒，都將錢交給伊，那她本身的錢又是如何來的云云（本案原審卷第91頁）；惟依證人柳佩菁所述，其將販毒所得交予被告後，由被告支付生活開銷，其能自被告處獲得金錢等語（本案原審第85、90頁），且被告於偵查中供稱：柳佩菁的生活支出來源沒有跟伊講，除了賣毒品收入以外，其他伊不知道，但伊知道她有在玩線上賭博遊戲等語（本案偵卷第24頁），則柳佩菁入監服刑時所持有金錢多寡，與柳佩菁是否與被告共同為本案販賣毒品犯行間無必然關聯，縱證人柳佩菁陳稱其所持有金錢來源是否為被告或被告父親未臻正確，亦不能以此為對被告有利之認定。

⒍綜上，被告所辯未與柳佩菁共同販賣愷他命予鄭雲汝云云，乃屬事後卸責之詞，不足採信。被告與柳佩菁共同販賣愷他命予鄭雲汝犯行，均堪認定，此部分事證明確，應依法論科。

三、販賣毒品者處以重刑，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰而為之理。是以有償販賣毒品者，除非另有反證釋明係基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，乃合理之推論。又營利意圖乃犯罪之主觀要件事實，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，恆須依賴情況事實間接推論。尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查甲基安非他命、愷他命分係第二級、第三級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告、柳佩菁與鄭雲汝僅係普通朋友，據其等供明在卷，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為，已如前述。被告對於販賣第二級、第三級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予鄭雲汝之理？可徵其於販入、賣出甲基安非他命、愷他命之間，應有相當利潤無疑。況被告未能反證釋明其販賣非出於牟利，益徵其販賣第二級、第三級毒品犯行，具有營利之意圖至明。

四、論罪

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2月4 日經公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」是修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，提高為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時，即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。

㈡甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所稱之第二級、第三級毒品，是核被告就事實一㈠、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；核被告就事實一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收而不另論罪。被告就事實一㈡所為，係以一販賣行為同時觸犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品罪（1 罪）、販賣第三級毒品罪（2 罪），共3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第6141號判決意旨參照）。查被告雖未直接為交付毒品、收取價金之販毒行為，然被告就事實一㈡販賣甲基安非他命部分，有與購毒者鄭雲汝洽談毒品交易內容，自已參與犯罪事實主要部分；又本件販賣愷他命部分，係由被告提供毒品，並開車搭載柳佩菁前往赴約，柳佩菁則負責為與購毒者鄭雲汝聯絡、交付毒品、收取價金等行為，足認被告與柳佩菁就本件販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，均有為自己犯罪之意思，並推由柳佩菁為販毒行為，堪認被告與柳佩菁就上揭販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行間，確有犯意聯絡，並有相互利用他人之行為，以完成共同犯罪計畫之情形。準此，被告與柳佩菁就上揭犯行間，有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。被告辯稱其至多僅為幫助柳佩菁販賣第三級毒品云云，難認可採。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯事實一㈡販賣第二級毒品犯行，業於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告雖供稱其毒品來源為朱燕熹（另案本院卷第186 頁），然檢、警未因其供述而查獲毒品上游或其他正犯、共犯乙節，為證人即承辦員警沈紀光證述明確（另案本院卷第204 至207 頁），並經高雄市政府警察局刑事警察大隊、臺灣高雄地方法院檢察署函覆屬實，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103 年7 月10日高市警刑大偵22字第00000000000 號函暨附件資料、臺灣高雄地方法院檢察署103 年7 月8 日雄檢瑞宙103 偵8712字第67216 號函可參（另案原審二卷第158 、167 頁），是本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈤辯護人另以被告販賣甲基安非他命之金額僅500 元，係礙於生活環境始鋌而走險，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，被告所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告本件販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，參酌被告販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，尚非可採，併此敘明。

五、撤銷改判之理由

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：

⑴所謂彈劾證據係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，而非證明犯罪事實存否之證據，因此使用彈劾證據係以證人先前矛盾之陳述而指摘其所述為不可採信，尚不得用以證明其陳述內容為真實性；又補強證據仍有嚴格證明法則之適用（最高法院105 年度台上字第323 號、104 年度台上字第3245號判決意旨參照）。查原判決以證人柳佩菁於警詢時之證述佐證證人鄭雲汝於偵查中之證詞為可信，亦即證人柳佩菁於警詢時之證述，係證人鄭雲汝所為關於毒品交易地點之證述之補強證據，自屬證明犯罪事實存否之證據，應有證據能力始足當之；又原判決非以證人柳佩菁於警詢時之證述而指摘證人鄭雲汝於偵查中之證述為不可採信，即非以之為彈劾證據。故原判決一方面認證人柳佩菁於警詢時之證述無證據能力，另方面卻以之為證人鄭雲汝於偵查中之證述之補強證據，復錯認證人柳佩菁於警詢時之證述為彈劾證據，容有適用法則不當之違法。

⑵有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2521、2596號判決意旨參照），且柳佩菁雖稱其生活費用均由被告支付，被告並會支付保母費等語（本案原審卷第85頁），然被告之所以支付柳佩菁生活費用及保母費，乃因雙方為男女朋友關係，與柳佩菁參與販毒行為尚無必然關聯；況本件三次販毒所得僅4,000 元，是否得完全支應兩人自103 年1 月19日起至同年月31日止之生活費用，顯有可疑，是柳佩菁既已將向鄭雲汝收取之價金完全交予被告，自難認柳佩菁就販毒犯行獲有任何利得，縱被告係以販毒所得支付兩人生活費用，亦不得解為係柳佩菁就販毒行為之所得，乃原判決以被告與柳佩菁將犯得所得使用於共同生活所需、利益均霑，而就本案各罪諭知未扣案之犯罪所得由被告與柳佩菁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2 人之財產連帶抵償，自有未當。

㈡被告上訴意旨以：原判決第13頁記載被告所犯販賣第二級毒品罪經減刑後，其法定最低刑度為有期徒刑3 年6 月，但原判決第17頁記載處有期徒刑5 年6 月，兩者前後不符，顯然有誤；本案譯文中談及愷他命者為柳佩菁及鄭雲汝，而非被告，被告如何應該知道柳佩菁所稱有跟被告說鄭雲汝要「拿東西」之意思，且關於柳佩菁及鄭雲汝通話時，被告是否在車上並知情，柳佩菁所述前後不一，另被告所為應為幫助犯；被告坦承犯行，犯後態度良好，在被告販賣毒品之次數、對象、數量、金額均非鉅，情節與長期以販毒為生之大盤毒梟有別，對社會危害非達最無可赦之嚴重程度，被告國中肄業，智識程度不高，之前從事清潔工，父母老邁，父親罹癌，大哥肢體殘障，故被告為生活鋌而走險，其情可憫，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟查：

⑴毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，被告因於偵查及審判中均自白犯罪，經依同條例第17條第2 項減輕其刑後，其最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，原判決第13頁第23行之記載，乃就被告所犯販賣第二級毒品罪經減刑後法定最低刑度之說明，非謂宣告刑即為有期徒刑3 年6 月，原判決審酌一切事項後，就被告此部分犯行量處有期徒刑5 年6 月，尚未逾處斷刑範圍，自屬合法，上訴意旨就此所認，容有誤會。

⑵被告與鄭雲汝為毒品交易行為，除本案三次外，另於103 年2 月5 日尚有一次與柳佩菁共同販賣愷他命予鄭雲汝之犯行，該次犯行經另案原審判決後，被告未上訴而確定等情，業據被告供承在卷（另案本院卷第123 頁），並有原審法院103 年度訴字第384 號判決可稽（另案本院卷第53至69頁），是被告被訴販賣毒品予鄭雲汝之時間始於103 年1 月19日。被告雖否認其於103 年1 月19日與柳佩菁共同販賣愷他命予鄭雲汝，並辯稱其不知情，然依附表三編號2 ⑸之監聽譯文所示，被告於103 年1 月21日5 時55分44秒與鄭雲汝通話時，鄭雲汝稱：「喔，那個就跟上次一樣啊」，被告未質疑何謂「上次」，逕回稱：「1 仟喔」，亦即其2 人於103 年1月21日通話前曾另有過毒品交易，且金額為1,000 元，此恰與柳佩菁、鄭雲汝所證柳佩菁於103 年1 月19日販賣1,000元之愷他命予鄭雲汝之情相符，據此，應可認被告已然知悉柳佩菁與鄭雲汝於103 年1 月19日交易愷他命之情，柳佩菁所為不利被告之證述，自屬可採，亦即被告應就柳佩菁向其表示鄭雲汝要拿東西之意，了然於胸。又被告既於103 年1月19日與柳佩菁共同販賣愷他命予鄭雲汝，被告於103 年1月21日僅就鄭雲汝前次未購買之甲基安非他命部分，與鄭雲汝確認數量，當屬合理，難以被告與鄭雲汝之通話中僅詢問欲購甲基安非他命數量，而未言及愷他命，即採為對被告有利認定之依據。再被告與柳佩菁就本件販毒行為之分工為柳佩菁負責與鄭雲汝聯絡；被告提供毒品，並開車搭載柳佩菁前往交易；柳佩菁對鄭雲汝交付毒品並收取價金，是被告與柳佩菁就犯罪分工而言，當成立共同正犯，被告認其應為幫助犯，自無可採。

⑶刑法第59條規定所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始足當之。是法院於審酌是否適用刑法第59條規定時，本應衡量被告犯罪之法定最低刑度為何，所為科刑始符罰當其罪之量刑原則，原審綜合被告犯罪之情狀後，認被告依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，並無法重情輕之情形可言，而被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、生活狀況等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，與法自屬無違，上訴意旨主張應依刑法第59條酌減其刑，尚非可採。

六、科刑審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，竟為圖一己私利，而販賣甲基安非他命、愷他命予鄭雲汝，助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難；惟念及被告各次販賣毒品之金額僅1,000 元、2,000 元，顯非大盤交易之毒販，惡性並非甚重；兼衡被告犯罪動機、手段，僅坦承部分犯行之犯後態度，及考量其自述教育程度為國中肄業，曾任職清潔工、洗車工，未婚，家中現有母親、罹癌之父親及肢障之兄長等一切情狀，量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，以資懲儆。本院衡以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，雖被告販賣毒品次數共計3 次，而上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告販賣之對象僅3 人、次數為3 次，尚屬極小範圍之毒品流通，且被告販賣期間僅12日，期間短暫，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又被告販毒牟取之不法利益分別為1,000 元、2,000 元，就其販賣利益非鉅、模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，並綜合上開各情判斷，認被告所犯各罪有期徒刑部分，定其應執行之刑以有期徒刑6 年為適當。

七、沒收

㈠扣案如附表二編號1 所示之行動電話為被告所有，搭配柳佩菁所有之門號0000000000號SIM 卡為使用；扣案如附表二編號3 至5 所示物，均為被告所有；扣案如附表二編號7 所示之物，為被告柳佩菁所有，經被告及柳佩菁供承在卷（另案原審二卷第201 、202 頁），且均為供被告及柳佩菁販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告相關之罪項下諭知沒收。扣案如附表二編號6 所示之物，為被告所有，供其預備販賣第二級、第三級毒品所用，經被告供承在卷（另案原審二卷第201 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

㈡被告本件犯行之販賣毒品所得共4,000 元，係由被告收取，業據證人柳佩菁證述在卷，且未經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告相關之罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢至扣案如附表二編號2 所示之物，均為第二級毒品甲基安非他命，然此為被告本件犯罪後，另為其他販賣第二級毒品犯行所剩餘持有之毒品，且經另案宣告沒收銷燬，有本院103年度上訴字第860 號判決在卷可憑，自無從於本案併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第9 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。