臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第319號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第319號

上訴人

即被告

邱建男

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度審訴字第104 號中華民國103 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵字第1515號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱建男前於民國92年間因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第1183號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月18日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年月21日以92年度毒偵字第1115號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第150 號判決有期徒刑8 月確定（已執行完畢）。另於102 年間，因施用毒品案件，經原審以101 年度訴字第1530號判決有期徒刑4 月、10月，應執行有期徒刑1 年確定，於103 年4 月24日縮短刑期執行完畢。詎邱建男猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於前揭有期徒刑執行完畢後5 年內之103 年7 月9 日下午3 、4 時許，在其位於屏東縣高樹鄉○○村○○巷0 號之住處內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用海洛因1 次。嗣因邱建男為毒品調驗人口，經警通知其於於103 年7 月11日晚上7 時45分許在警局採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因均陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院準備程序中均同意作為證據（見本院卷第32頁），本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告邱建男（下稱被告）於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第40頁、本院卷第41頁反面），且被告於103年7月11日為警通知採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因均陽性反應結果乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄於103年7月31日所出具報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告及屏東縣政府警察局里港分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第5 至6 頁）等附卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於92年11月18日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年月21日以92年度毒偵字第1115號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第150 號判決有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第20-21 頁），足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，確已曾再犯施用毒品案件，其於本件案發時點更犯施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5年，仍應依法論罪科刑。

四、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾受如事實欄所載之罪刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第20-21 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、原判決關於被告施用第一級毒品海洛因罪，認其犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，復審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年，核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院99年台上字第189 號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，所量處之刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告以原審量刑太重，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。