臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第967號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第967號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

莊再添

被告

張有昭

共同選任辯護人

陳秉宏律師

　　　　　　黃郁雯律師

　　　　　　黃俊嘉律師

上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第595號，中華民國105年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第4769、12084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊再添為高雄籍添滿億號漁船（統一編號：CT3-1772號，登記漁業根據地為旗津，登記船主為吳秀，下稱添滿億漁船）船長；張有昭則為添滿億漁船船員（起訴書誤載為輪機長）。莊再添及張有昭均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，亦均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區，其重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於未經許可航行至大陸地區及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於104 年11月11日上午6 時46分許，添滿億漁船自高雄港中和安檢所報關出港後，由莊再添、張有昭輪流駕駛之方式，駛入中國大陸地區東山港停泊，並於停泊期間向不詳人士購買重達1320公斤（已扣除冰、水及籃子重量）之活花蛤（學名：Gomphinaaequilatera）及重達6806.98公斤（已扣除冰、水及籃子重量）之櫻桃寶石簾蛤（學名：Mercenaria mercenaria)等逾公告數額管制物品漁貨，並將之搬運裝載於船艙內藏放。嗣於同年12月25日上午10時45分許，莊再添、張有昭運送上開漁貨至高雄港中和安檢所報關進港時，為警當場查獲上情，扣得活花蛤1320公斤及櫻桃寶石簾蛤6806.98 公斤，並均責付予莊再添保管。

二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告莊再添、張有昭及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第64頁正反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告2 人於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第62、101、111頁反面），並有添滿億漁船基本資料、漁船進出港紀錄明細、漁船進出港紀錄清單（見警卷一第29至31頁；偵卷二第76頁）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（見警卷一第10頁）、臺灣高雄地方法院104 年聲監字第2667號通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（見警卷一第16至22頁；警卷二第23頁）、本案照片（見警卷一第23至28頁）、行政院農委會88年3 月20日（88）農漁字第88600221號函（見警卷一第37頁）、88年9月7日（88）農漁字第88675236號函（見警卷一第38至39頁）、行政院農業委員會漁業署102年2月23日漁二字第1021320581號函（見警卷一第40頁）、海巡署南巡局高雄第一機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付物品代保管單（警卷一第46至51頁）、國立海洋生物博物館105年1月21日海科字第1050000383號函（警卷一第54至55頁）、查緝員林正源105年3月12日職務報告（說明本案載運花蛤及沙白等漁產品係禁止自中國大陸地區輸入，見偵卷二第75頁）、海巡署安檢資訊系統紀錄表：漁船統一編號CT0000000(警卷二第11至14頁）、行政院農業委員會漁業署105年1月14日漁二字第1041226307號函（偵卷一第59至59頁反面）、財政部關務署105 年3月7日台關緝字第1051003737號函暨花蛤及櫻桃寶石簾蛤判斷管制物品表（見偵卷二第18至19頁)、105年10月27日高普法字第1051024374號函（該函說明扣案之沙白即櫻桃寶石簾蛤應屬經濟部公告之不准輸入大陸物品，見原審卷第90頁正反面）、106年1月25日台關緝字第1061001579號函及檢附相關貨品分類號列及輸入規定參考表（見本院卷第88至89頁)、行政院農業委員會水產試驗所106年2月9日農水試漁字第1062300366號函（見本院卷第91頁）、本院電話查詢紀錄(見本院卷第92、94頁）等在卷可稽，足徵被告2人之自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告2 人前開犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪

一、罪名：

㈠按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度台上字第7229號判決意旨參照）。次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，屬於身分犯之一種。又按一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局《已改由關務署管轄》公告賣出匯率折算）或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，行政院依懲治走私條例第2條第3項規定所公告之管制物品管制品項及管制方式第2項定有明文。

㈡查本件扣案之花蛤及櫻桃寶石簾蛤屬海關進口稅則第3 章魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，且均屬經濟部公告之不准輸入之大陸物品，已如前述，且係被告莊再添、張有昭於大陸地區購得後，以添滿億漁船運送來台；又查獲活花蛤重量為1320公斤、櫻桃寶石簾蛤重量為6806.98公斤（均已扣除冰、水及籃子、包裝等重量）而逾1000公斤之法定標準，是為懲治走私條例所規定之管制物品。

㈢是被告莊再添、張有昭未經主管機關許可，駕駛添滿億漁船航行至大陸地區，所為係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1 項之規定處斷；而被告2 人自大陸地區私運上開管制物品進入臺灣地區，其漁獲之起運點，既為中國大陸地區領域，且係於抵達我國領域內之高雄港中和安檢所報關入港，惟因執行安全檢查時而被發現，其私運管制物品之行為應屬既遂，被告二人此部分所為均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪（走私罪）。

二、起訴書雖僅就被告2人「向不詳人士購買活花蛤，總重達1320 公斤之逾公告數額管制物品」起訴，而未論及櫻桃寶石簾蛤亦係屬管制物品，惟櫻桃寶石簾蛤係管制物品，已如前述，且為被告2 人本案走私行為查扣之物，係屬同一事實，自為本院審理範圍效力所及。被告辯護人認此部分係屬不告不理原則，尚有誤會，併此敘明。

三、共同正犯：

㈠被告莊再添、張有昭就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告張有昭為船員，已經其於偵訊自承在卷（見偵卷一第49頁），固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體，但因分別與具有該犯罪主體身分之被告莊再添共同違反同條例第28條第1 項規定，航行至大陸地區，自應均依刑法第31條第1 項之規定，與被告莊再添論以共同正犯。

四、想像競合犯：

㈠刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動內容、所侵害法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。

㈡被告2 人航行至大陸地區犯行為實現準私運管制物品進口犯行所必要，且係基於同一犯罪計畫所為，2 罪間顯具有重要之關連性，自行為人主觀意思及所為客觀事實觀察，依社會通念，二者具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應各依刑法第55條前段規定，從一重之準私運管制物品進口罪（走私罪）處斷。

五、刑之加重事由：被告張有昭前於96年間，因懲治走私條例案件，經本院以100年度重上更三字第35號判決判處有期徒刑2月共6 次，上訴後經最高法院以100年度台上字第6752 號駁回而確定，復因懲治走私條例，經本院以99年度上更一字第83號判決判處有期徒刑2 月，上訴後經最高法院以99年度台上字第8128號駁回而確定，上開二罪再經本院以101 年度聲字第1260號裁定應執行有期徒刑11月確定，於102年7月24日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考（見本院卷第26至28頁)，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

肆、本院撤銷改判之理由及量刑

一、理由：

㈠原審據以論處被告2 人共同犯走私罪罪刑，固非無見。惟查：本案查扣之櫻桃寶石簾蛤係屬管制物品，已如前述，原審未予審酌，即有未當。

㈡檢察官上訴意旨就此部分，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

二、量刑：

㈠本院審酌被告2 人未經許可航行至大陸地區，影響主管機關對於大陸地區漁船入出境之管理，且私運前揭漁貨進入臺灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有所危害；惟念及其等於法院審理中坦認犯行，犯後態度尚屬良好；復參以臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易窘境之情狀，暨被告莊再添係屬船長、張有昭係船員之2人犯行分工狀態；又本件走私漁貨達8,126.98公斤，非屬少數；兼衡被告莊再添自陳其小學肄業、從事漁獲工作，月入新台幣（下同）1萬餘元、離婚、4子均已成年；被告張有昭國小畢業，從行漁獲工作，月入不定，約2至3萬元，未婚，無子等智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰各量處如主文第二、三項所示之刑。

㈡被告莊再添辯護人雖於本院請求就此部分亦給予緩刑機會（見本院第112 頁反面），惟本案被告為船長，主導本案花蛤及櫻桃寶石簾蛤之採購及走私，已經其於偵查中自承「是我去洽談購買事宜」（見偵卷一第48頁反面），且本件走私之管制物品漁貨達8126.98 公斤，非係少數，且被告身為船長，在本次走私前，亦曾於同年1月24日、3月4日、4月14日、7月11日、8月23日報關出港後，多次未經許可航行至大陸地區，而嗣經查獲並經起訴判決確定，有原審判決可稽（此部分即原判決事實一㈠至㈤部分，均未經上訴），是辯護人所請尚難准許。

伍、沒收

一、法律適用之說明：

㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日、105 年5 月27日修正之刑法，自105年7 月1 日施行，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2 項、第38條之1 條第1 項、第3 項至5 項分別定有明文。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3935號判決意旨參照）。

㈡按「業經行政機關為沒入之處分者，刑事判決內即不得更為沒收之諭知」；「經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規定應予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之」，最高法院著有86年度台上字第5650號、88年度台上字第1129號判決意旨可資參照。

二、犯罪所得之沒收：

㈠本件原扣案之花蛤、櫻桃寶石簾蛤等漁獲合計總重約8,126.98公斤，並非違禁物，經扣案機關責付被告莊再添保管，於本案辯論終結前，並無經海關機關予以沒入之情形，此有本院106年3月15日公務電話查詢記錄表可憑（見本院卷第94頁）。

㈡扣案活花蛤1320公斤及櫻桃寶石簾蛤6806.98 公斤，為被告莊再添、張有昭之犯罪所得，業經認定如前。另徵之被告莊再添先是於原審審理供承：「活花蛤1320公斤與櫻桃寶石簾蛤是否均已變賣?價金如何分配?）我賣了萬餘元而已，其中有3,000元分配予張有昭」等語（見原審卷二第50頁)，復於本院陳稱：「全部活花蛤、沙白（即櫻桃寶石簾蛤）只有賣1 萬元，因為有被扣住都壞掉無法賣」、「（沙白與花蛤總共賣1萬，你拿多少?）我拿七千元，張有昭拿三千元」、「（有無法分別算花蛤是賣多少?沙白賣多少?）無法分別算」等語（見本院卷第63頁），核與被告張有昭於原審及本院供承：我不知莊再添變賣活花蛤所得多少，但我分得其中3000元等情（見原審卷二第50頁、本院卷第63頁），大致相符。則就被告莊再添變賣活花蛤及櫻桃寶石簾蛤確切所得部分，因卷內無其餘證據足資證明，依罪疑有利被告之原則，爰認定其變賣所得僅為1 萬元，又參諸渠等前揭供述，足認被告莊再添已將其中3,000 元分配予被告張有昭。是依刑法第38條之1條第1項、第3項、第4項規定，被告莊再添前揭犯罪所得7,000 元（變賣價金10,000元-3,000元=7,000元）、被告張有昭犯罪所得3,000 元，雖未扣案，仍均應分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陸、至於被告莊再添、與莊文富共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，共5罪部分（即原判決事實一㈠至㈤部分），被告莊再添、莊文富2人均未提起上訴，而檢察官雖於上訴書當事人欄記載「被告莊再添、莊文富」，並敘明「茲對於原判決聲明不服，提起上訴，並將上訴理由敘述如下」，有該上訴書可稽。惟觀其上訴理由並未提及被告莊再添、與莊文富共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪之上訴理由，嗣經公訴檢察官以105 年度上蒞字第2105號撤回上訴書撤回被告莊文富部分之上訴，並載明「是臺灣高雄地方法院檢察署檢察官前開上訴意旨就原審判決事實欄一㈥提起上訴，…爰就原檢察官此部分關於被告莊文富之上訴予以撤回」等語（見本院卷第80頁），復於本院審理中，經審判長訊問「檢察官上訴範圍有無包括兩岸關係條例部分? 」，檢察官則表示「未經許可赴大陸地區部分上訴並無提及。依照原審判決事實欄一㈥事實提起上訴」等語（見本院卷第100頁反面），是被告莊再添、莊文富2人共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，共5 罪部分業經原審判決確定；又被告莊文富部分業經檢察官撤回上訴而確定，均併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第47條、修正後刑法第38條之1條第1項、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。