臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

陳昭忠

選任辯護人

林石猛律師

選任辯護人

李衣婷律師

上訴人

即被告

李娟

選任辯護人

吳秋麗律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度原易字第4 號，中華民國105 年2 月3 日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第3119、8259、8350號）

，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、乙○係夫妻關係。己○○於民國94年12月20日當選為屏東縣春日鄉第15屆鄉長後，於95年2 月22日前之某日某時許，在不詳地點，與乙○共同謀議己○○就職鄉長後，由己○○利用鄉長之職權，分別派任乙○之舅舅余國基為屏東縣春日鄉公所秘書（下稱公所秘書）、乙○之父親李新輝為屏東縣春日鄉公所原住民保留地權利審查委員會（下稱土審委員）。然如直接任命與己○○間具有三親等以內姻親關係之余國基為公所秘書，將牴觸公務人員任用法第26條第1 項所規定各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用，或任用為直接隸屬機關之長官規定；任命與己○○間具有二親等以內親屬之李新輝，將抵觸公職人員利益衝突迴避法規定，為規避上開法令之限制，己○○、乙○明知彼此均無離婚之真意，仍共同基於行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，先於95年2 月22日某時許，共同前往屏東縣春日鄉戶政事務所，填寫內容不實之離婚登記申請書後，交予不知情之戶政事務所公務員，據以申請辦理離婚登記事項，致使該管承辦戶籍登記之公務員誤信己○○與乙○確有離婚之意思，僅形式上查驗相關文件無誤後，即依據該申請書內容將「民國95年2 月22日與乙○離婚」、「民國95年2 月22日與己○○離婚」等不實事項，分別登載於職務上所掌之準公文書即己○○、乙○之戶籍謄本電磁紀錄，並據以製發記載上揭不實登載之戶籍謄本交由己○○及乙○收執。

二、己○○於同年3 月1 日所就任春日鄉鄉長當日，即將前揭載有「民國95年2 月22日與乙○離婚」、「民國95年2 月22日與己○○離婚」不實內容之戶籍謄本，及任用余國基為公所秘書之指示字條，先後交予不知情之時任屏東縣春日鄉公所人事管理員賴美貞，以表示其與乙○業已離婚之意，而行使上開不實文書，再由賴美貞據以製發任用余國基為公所秘書之派免令等相關文書；己○○復於同年4 月18日某時許，在屏東縣春日鄉公所內，聘任李新輝為土審委員，足以生損害於銓敘部、屏東縣政府及屏東縣春日鄉公所對於人事管理之正確性，及戶政機關對於戶籍管理及人民身分管理之正確性。嗣於101 年9 月18日經民眾匿名向法務部檢舉，法務部就己○○違反公職人員利益衝突迴避法部分，移請監察院卓處調查，始循線查悉上情。

三、案經監察院告發、法務部調查局屏東縣調查站移送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告己○○、乙○及其等之辯護人均表示同意有證據能力（本院卷二第152 頁反面、153 頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據上訴人即被告己○○、乙○固不否認於上開日期簽署離婚協議書，並於95年2 月22日共同至春日鄉戶政事務所辦理離婚登記，被告己○○再於同年3 月1 日就任春日鄉鄉長後，交付已註記離婚之戶籍謄本與賴美貞，並聘任余國基擔任春日鄉公所秘書，及於同年4 月18日聘任李新輝為土審委員。另被告乙○於辦理離婚登記後，至101 年11月21日始將其戶籍，自被告己○○位於屏東縣○○鄉○○路00○0 號戶籍，遷至鄭秀春位於ＯＯ鄉ＯＯ路OOO 巷OO號之戶籍。暨被告乙○於100 年7 月29日以其自身為被保險人投保之壽險，係以被告己○○之中華郵政存簿轉帳繳費，以被告己○○為受益人，與被保險人之關係則記載為「夫」；被告乙○於101年5 月7 日投保之壽險，受益人亦記載為被告己○○，與被保險人之關係亦記載為「夫妻」等情，惟均矢口否認有何行使使公務員登載不實之犯行：

㈠被告己○○辯稱：我與乙○確實有離婚之真意，離婚原因是因兩人長期吵鬧、感情不和，我經常外出應酬晚歸導致爭吵，雙方乃協議離婚，但為避免影響工作及形象，故低調處理，未對外公開。又我當選後，為推動鄉務及安定人事，始繼續任用公所原來之全部人員，包括秘書余國基，至聘任李新輝為土審委員，則係因有人退職，其他委員互相推薦，況且我在離婚時，並不知不能任用三親等以內姻親之公務人員任用法規定，是直到就任鄉長半年後，因參加縣政府的研習會時，始知道有此規定云云。被告己○○之辯護人之辯護意旨則以：被告2 人是真離婚，檢察官起訴書所載之證據均是離婚後5 、6 年之事情，但法律並未規定離婚後夫妻不得往來，且中國傳統觀念離婚是不名譽的事，女人與公眾人物首重顏面，莫不設法掩飾，故上開證據不足以回溯被告2 人於95年為假離婚；另依證人甲○○於鈞院之證述，可證被告己○○於95年2 月22日與被告乙○簽訂離婚協議書時，確實有兩名以上證人親自見聞被告2 人有離婚之真意，並由證人陪同被告2 人至戶政機關辦理離婚登記，已該當離婚之要件，故被告2 人非假離婚云云，為被告己○○辯護。

㈡被告乙○辯稱：我與己○○是真離婚，是因夫妻感情不好，己○○常常喝酒吵鬧，還有第三者的問題才會離婚，離婚後我沒有立刻遷出戶籍是因為怕小孩心理創傷云云。被告乙○之辯護人之辯護意旨則以：雖然被告乙○於離婚後仍與被告己○○有緊密互動，但此係因雙方仍有小孩與父母要照顧，不能僅以被告2 人於離婚後仍有緊密互動即認為雙方為假離婚；而且最高法院對離婚之要件係採形式要件說，只要形式上踐行離婚登記之要件，即認離婚有效，不因事後雙方仍共處一室，即認無離婚意思而無效；且被告2 人確有離婚真意，有證人甲○○、柯春花及丁○○之證詞可證。又婦聯會各支會之主委，並非均由鄉長夫人擔任，故證人羅麗華所證鄉長之配偶為當然主任委員之陳述，無法作為被告乙○之論罪依據云云，為被告乙○辯護。

二、經查：

㈠被告己○○當選為屏東縣春日鄉第15屆鄉長後，經屏東縣選舉委員會於94年12月20日發給當選證書，被告己○○、乙○則於95年2 月22日簽署離婚協議書，並於同日共同至屏東縣ＯＯ鄉戶政事務所辦理離婚登記，由不知情之戶政事務所承辦戶籍登記之公務員將「民國95年2 月22日與乙○離婚」、「民國95年2 月22日與己○○離婚」等事項登載於其職務上所掌之準公文書即被告己○○、乙○之戶籍登記電磁紀錄，且余國基為被告乙○之舅舅，李新輝為被告乙○之父親等情，業據被告2 人坦承不諱，並有被告2 人之離婚協議書影本、離婚登記申請書影本、95年2 月22日核發之戶籍謄本影本、個人戶籍資料查詢結果、屏東縣選舉委員會屏選長證字第31號當選證書影本各1 份在卷可佐（見102 年度偵字第3119號卷一第20頁至同頁反面、第165 頁至第167 頁，102 年度偵字第8350號卷第69頁），足認被告2 人確有於上開日期簽署離婚協議書，並於95年2 月22日共同至春日鄉戶政事務所辦理離婚登記完畢，且證人余國基、李新輝於被告2 人之婚姻關係存續狀態下，分別與被告己○○為三親等以內姻親、二親等以內姻親，此部分應堪信為真實。

㈡被告己○○於95年3 月1 日就任屏東縣春日鄉鄉長，於當日交付已註記離婚之戶籍謄本予賴美貞，並任用余國基為公所秘書，再於95年4 月18日聘任李新輝為土審委員等情，業據證人賴美貞、余國基、李新輝於偵查中具結證述明確（見000 年度偵字第3119號卷一第50頁至第57頁、第98頁至第101頁、134 至136 頁），並有被告己○○手諭影本、屏東縣○○鄉○○00○0 ○00○○鄉○○○0000000000號令、95年3月2 日ＯＯＯ字第OOOOOOOOOO號令、余國基95年3 月1 日具結書、公務人員動態登記書、擬任人員送審書、屏東縣○○鄉○○00○0 ○0 ○○鄉○○○0000000000號公文函稿、銓敘部95年3 月13日ＯＯＯ字第OOOOOOOOO 號函、屏東縣政府95年3 月3 日ＯＯＯＯ字第OOOOOOOOOO號函、屏東縣○○鄉00○○○地○○○○○○○○○○○○○○縣○○鄉○○00○0 ○00○○鄉○○○0000000000號函、屏東縣ＯＯ鄉95年度土地權利審查委員會委員名冊、屏東縣政府95年4 月25日ＯＯＯＯ字第OOOOOOOOOO號函、屏東縣春日鄉公所秘書余國基薪資明細表、春日鄉公所土地權利審查委員李新輝委員車馬費各1 份附卷足憑（見102 年度偵字第8350號卷第66頁至第68頁反面、第72頁至第74頁反面，102 年度偵字第3119號卷一第98頁、102 年度偵字第3119號卷二第21頁至第25頁），此部分亦為被告2 人所不爭執。足見被告己○○於95年3月1 日就任屏東縣春日鄉鄉長後，確實於當日交付已註記離婚之戶籍謄本予春日鄉鄉公所人事管理員賴美貞，並任用被告乙○之舅舅余國基為公所秘書，再於同年4 月18日聘任被告乙○之父親李新輝為土審委員，此部分事實應可認定。

㈢余國基與被告己○○為三親等姻親關係，依公務人員任用法規定，倘被告2 人未離婚，被告己○○不得派任余國基擔任鄉公所之秘書等情，業據證人賴美貞於偵查中證述甚詳（見偵一卷第56頁）；另李新輝與被告己○○為一親等姻親，倘被告2 人未離婚，依公職人員利益衝突迴避法規定，被告己○○亦不得聘任李新輝為土審委員乙節，亦有102 年3 月11日監察院公職人員利益衝突迴避案件調查報告及屏東縣政府105 年8 月3 日ＯＯＯＯ字第OOOOOOOOOOO 號函各1 紙在卷可稽（見偵一卷第2 至14頁、本院卷二第77頁）。是本件所應審究者厥為:1. 被告己○○於95年2 月22日辦理離婚登記前，是否已知悉依公務人員任用法，不得任用與其具有三親等姻親關係之余國基為公所秘書，及聘任與其具有一親等姻親關係之李辛輝為土審委員；2.被告2 人是否為規避公務人員任用法及公職人員利益衝突迴避法之限制規定，共謀辦理假離婚登記，以達由被告己○○派任余國基擔任鄉公所秘書及聘任李新輝為土審委員之目的乙情:

1.被告己○○於95年2 月22日辦理離婚登記前，是否已知悉依公務人員任用法，不得任用與其具有三親等姻親關係之余國基為公所秘書，及依公職人員利益衝突迴避法，不得聘任與其具有一親等姻親關係之李新輝為土審委員部分:被告己○○固辯稱: 我在離婚時，尚不知有不得任用三親等以內姻親之相關人事任用規定，是直到就任鄉長半年後，參加縣政府的研習會時始知悉。會派任余國基為鄉公所秘書，是為安定人事及推動鄉務，聘任李新輝為土審委員，則是因有人退職，其他委員互相推薦云云。經查:

⑴依證人即95年時任春日鄉公所人事管理員之賴美貞於偵訊中具結證稱：己○○在95年3 月1 日有下條子派任余國基接秘書，是他親自拿條子給我，我當時就知道余國基跟己○○的關係，後來是己○○拿了離婚的戶籍謄本給我看，變成他和余國基沒有任何關係，我猜他可能有問別人任用法三等親的關係，我也向他要戶籍謄本，因為我知道他跟余國基有三等姻親的關係，所以我向他要，我是為了查證；該紙條是他3月1 日給我的，他給我條子之後當天就給我離婚的戶籍謄本；他給我條子大約不超過1 小時，我向他要戶籍謄本，他就給我了等語（見102 年度偵字第3119號卷一第51頁至第53頁）；又於原審審理中具結證稱：我有跟己○○要過戶籍謄本，因為那時候秘書跟他有親戚關係，要任用秘書時有三親等關係，所以我要問問他看他們關係有沒有存在，他就給我戶籍謄本；我跟他說之前秘書跟你有三等親關係，他說口頭說他們離婚了，我說那須要有證明文件，他就拿過來；我提醒他有三等姻親關係，他就跟我說他跟乙○離婚了，我說需要書面資料，因為我們不曉得是不是真的，他有提供書面資料等語（見原審卷第98頁反面至第99頁）。自證人賴美貞之前開證述可知，被告己○○於95年3 月1 日就任鄉長後，即於當日以紙條派任余國基擔任秘書，經賴美貞向其說明余國基與其有三親等關係時，被告己○○即以口頭表示其與被告乙○已離婚，並於當日即提供戶籍謄本予賴美貞以證明其與余國基已無三親等內之姻親關係，則被告己○○若非已明知其與余國基有三親等內之姻親關係，依法應予以迴避，並於辦理離婚登記時，預為申請記載其與乙○離婚之戶籍謄本，以資證明其與余國基已非三親等內之姻親關係，何以被告己○○於賴美貞詢及其與余國基之關係時，即告知賴美貞已離婚並提供95年2 月22日離婚當日所申請之戶籍謄本？參以被告己○○於調詢中自承: 我在公告當選至上任期間，曾與我競選團隊討論過上任之後人事問題，主要討論秘書乙職是否延任秘書余國基，後競選團隊建議我為穩定人事及借用前任秘書長才，應該延用上任秘書余國基。我是在94年下半年籌劃競選春日鄉長時，就已思考過如果我能順利當選春日鄉長，上任後將延用余國基擔任秘書。我在95年3 月1 日上任春日鄉長前，大概知道公務人員任用法的規定等語（見偵一卷第159 頁反面）。準此，被告己○○既在當選之後即曾與其競選團隊商討是否延用前任秘書余國基擔任秘書，且在上任之前，又已約略了解公務人員任用法不得任用三親等以內親屬之規定；佐以被告己○○公告當選後至辦妥離婚登記前，有長達2 個月期間仍與被告乙○有婚姻關係存在，則被告己○○在其與被告乙○離婚之前，自必慮及上任後延任余國基之合法性問題，而對相關之人事任用法規有所了解，是被告己○○辯稱就任之前，尚不知不得任用三親等以內姻親之公務人員任用法規定，是直到就任鄉長半年後，因參加縣政府的研習會始知悉云云，尚難採信。被告己○○在辦理離婚登記前，已知悉依公務人員任用法不得任用三親等以內姻親之規定乙節，應堪認定。

⑵又依證人即屏東縣春日鄉公所農業課課員李月珠於調詢所述:土審委員在鄉長更替時都必須重新聘任，且任命權在鄉長手上，所以聘用的名單多為鄉長交辦。己○○於95年3 月1日就任鄉長後，屏東縣政府於同年月3 日以ＯＯＯＯ字第0OOOOOOOOO號函文，要求鄉公所依規定聘任土審委員，當時農業課將前一任（即94年度）的土審委員名單提供給己○○鄉長參考，嗣於95年4 月間己○○就將土審委員名單8 人的聘任名單交給農業課（後來有再遞補1 人，總數9 人），其中李新輝即在己○○鄉長的交辦名單內，我即於95年4 月20日以ＯＯＯ字第OOOOOOOOOO號函回覆屏東縣政府，本所已依規定完成聘任該8 名土審委員，屏東縣政府後於95年4 月25日以ＯＯＯＯ字第OOOOOOOOOO號函回覆本所等情（見偵二卷第18至20頁），可知每屆鄉長就任時，均須重新聘任土審委員，且任命權屬於鄉長。參以被告己○○於調詢中自承其在公告當選後至上任期間，曾與其競選團隊討論過上任之後人事問題等語，如上所述，而被告己○○辦理離婚登記，又已在其公告當選2 個月之後，則被告己○○於辦妥離婚登記之時，對其就任後應重新聘任土審委員，及具有土審委員任命權一事，應有所預見。對此，被告己○○雖辯稱聘任李新輝為土審委員，係因有委員退職，其他委員推薦李新輝，因而聘任李新輝云云，惟經對照屏東縣春日鄉94年度及95年度土地權利審查委員會委員名冊（見偵二卷第22、24頁），除了陸清安曾先後擔任94年度及95年度之土審委員外，其他之94年度土審委員均未經被告己○○重新聘任為95年度之土審委員，顯見己○○就任鄉長後，並未延用前一任之土審委員，自無可能有被告己○○所辯之某土審委員退職，其他委員因而推薦李新輝接任之情形，此外，被告己○○復始終未能提出證據以實其說，自難認被告己○○所辯李新輝係接任退職之委員云云為真。又被告己○○94年12月20日當選後，至95年2 月22日辦妥離婚登記止，有長達2 月個月之期間仍與被告乙○間有婚姻關係存在，而且辦妥離婚登記距95年3 月1 日就任時，又僅剩6 日，則被告己○○於辦妥離婚登記前，理應對於就任後相關之土審委員均已安排妥當，而斯時李新輝既仍為被告己○○之一親等姻親，則被告己○○對於依法得否聘任李新輝擔任土審委員，自必設法詢問、瞭解以查明相關之人事任用規定，以免違法。準此，足認被告己○○於辦理離婚登記時，對於依公職人員利益衝突迴避法規定，不得任用一親等姻親之規定，當知之甚稔，其辯稱係就任鄉長之後始知有此規定云云，顯係卸責之詞，不足採信。

2.被告2 人是否為規避公務人員任用法及公職人員利益衝突迴避法，共謀辦理假離婚登記，以達由被告己○○派任余國基擔任鄉公所秘書及聘任李新輝為土審委員之目的部分:

⑴被告2 人固均辯稱我們因感情不睦，長期爭吵，雙方因而協議離婚，我們確有離婚真意云云，被告己○○之辯護人則以被告己○○與被告乙○簽訂離婚協議書時，確實有證人甲○○及柯春花親自見聞被告2 人有離婚之真意，並在離婚協議書上簽名，且證人亦陪同被告2 人至戶政機關辦理離婚登記，已符合民法第1050條兩願離婚之法定要件，而發生離婚之效力云云置辯；被告乙○之辯護人亦辯護稱: 最高法院對離婚之要件係採形式要件說，只要形式上踐行離婚登記之要件，即認離婚有效云云。惟按兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，民法第0000條定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，我國民法第87條第1 項前段亦規定甚明。協議離婚亦為契約之一種，必須雙方當事人意思合致，契約始能成立。所謂意思合致，除具備同一內容之意思外，且在主觀上須有與他方意思表示相結合而使發生法律上效果之意念存在，倘兩造離婚係通謀而為之虛偽意思表示，依法自不生效力（最高法院54年台上字第3157號、58年台上字第129 號、58年台上字第2626號判例意旨參照）。準此，離婚當事人如其意思表示有通謀虛偽之情形，該意思表示即屬無效，縱已完成法律規定法定方式，其離婚亦難認業已成立。又當事人有無離婚之真意或合意，係存在當事人內心之主觀狀態，尚賴法院依外在客觀事實判斷。

⑵本件被告2 人於95年2 月22日以甲○○、柯春花為證，簽立離婚協議書，並於同日至戶政事務所辦理離婚登記等情，固經被告2 人供述承在卷，核與證人甲○○及柯春花於本院證述相符（本院卷二第28頁反面至29頁反面、88頁反面），復有離婚協議書、離婚登記申請書、95年2 月22日核發之戶籍謄本、個人戶籍資料查詢結果等在卷可參，則被告2 人之離婚已符合法定要件，固堪認定，惟被告2 人之離婚意思表示，仍因雙方並不具有離婚之真意與合意而無效，其理由茲論述如下:

①被告乙○雖於95年2 月22日與被告己○○辦理離婚登記，惟被告乙○卻遲至101 年11月21日，始將其戶籍自被告己○○位於屏東縣○○鄉○○路00○0 號戶籍遷至鄭秀春位於屏東縣○○鄉○○路000 巷00號等情，為被告2 人於本院所不否認（本院卷第167頁），且被告乙○之上開遷移戶籍時間，又適在監察院101 年11月2 日函派調查人員調查被告己○○有無於執行職務時，知有利益衝突而未迴避之情事之後，此有上開監察院公職人員利益衝突迴避案件調查報告在卷可參。按諸常理，夫妻因感情破裂而協議離婚，應係已無法共同居住生活方須解消婚姻關係，但被告乙○竟於離婚登記經過6 年監察院開始調查本案之後，始將戶籍遷出，若謂並非掩飾其仍與被告己○○居於同一戶籍地乙事，豈有時間如此巧合之理？又關於被告乙○於離婚後，有無搬出被告己○○上開處所一節，被告己○○固於調查及偵查供述: 乙○真正搬走是我就任後1 個月內，只有孩子放假回家時，乙○才會來等語（見偵一卷第136 、偵二卷第37頁反面），於原審亦供稱: 乙○在離婚後因小孩還在讀書有來同住，但幾乎都沒有，記不得了，應該是都沒有等語（見原審卷第151 頁）。惟此與被告乙○於102 年7 月24日偵查所供: 我是去年才搬出去（按應指101 年）等語（見偵一卷第154 頁反面），及000 年1 月21日偵查中供承: 我是於去年（按應指102 年）約5 月搬離己○○住處等語（見偵二卷第62頁），及103 年4月22日偵查中供述: 那一段時間因為婆婆及小孩的問題，我還是住在那邊，我是有搬出去過，是去年102 年搬出去等語（見偵二卷第233 頁），大相逕庭，是被告己○○上開所供是否可信，已啟人疑竇；佐以證人鄭秀春於102 年7 月24日偵查中證稱: 乙○是於101 年11月21日搬進ＯＯ路與我同住，住2 個月又1 星期等語（見偵一卷第00頁），所證被告乙○搬至ＯＯ路與證人鄭秀春同住之時間，與被告乙○上開所供其搬離被告己○○住處之時間101 、102 年大致相符；再就被告乙○搬至鄭秀春位於上開ＯＯ路處所與其同住之原因乙節，被告乙○於102 年7 月24日調詢中雖供稱: 我與鄭秀春是好朋友，鄭秀春可憐我是單身的情況，希望我搬去與她同住，互相照顧云云（見偵一卷第143 頁），惟此與證人鄭秀春於同日調詢中證述：我認識己○○等人，己○○是現任春日鄉鄉長，乙○是我在安麗公司的事業夥伴，己○○在擔任春日鄉鄉長前我就認識他們夫妻，時間約有7 、8 年了，乙○在101 年11月21日入我戶籍，在那之前我一直認為他們是夫妻，因為她入我戶籍，我有看到乙○的戶籍謄本，那時我才知道他們是離婚狀態；大約在101 年11月中旬時，某日乙○向我表示要將戶籍從ＯＯ鄉遷入到我在ＯＯ鄉的戶籍內，並每個月給我兩仟元作為補貼；至於乙○為何要將戶籍從ＯＯ鄉遷至ＯＯ鄉，我並不清楚等語（見偵一卷第114 至000 頁），大異其趣。衡情證人鄭秀春與本案並無何任何利害關係，其所為上開證詞，應較真實，反之被告乙○所供則係虛構之詞，而其虛構之目的，可合理推論係因監察院於101年11月間已開始調查本案，因而藉此掩飾其於離婚後仍與被告己○○同住之事實；再者，被告乙○自證人鄭秀春上開處所搬離之後，雖又於102 年3 月底向林麗貞承租「屏東縣○○鄉○○村○○路000 號」房屋，此為被告乙○所不否認，並經證人林麗貞於偵查中證述屬實（見偵一卷第199 至202頁），復有房屋租賃契約1 份在卷可憑（見偵一卷第192 至198 頁），但並無證據足證被告乙○確有居住於此，而且審諸上開房屋租賃契約所載: 「承租人地址: 屏東縣○○鄉○○村00○0 號」，即係被告己○○住所之地址，另房屋租賃契最後一頁記載之被告乙○聯絡電話「000000000 」，又與被告己○○102 年7月24日調詢筆錄記載之住家電話相同（見偵一卷第159 頁），另據證人林麗貞於原審之證述，上開「屏東縣○○鄉○○村00○0 號」是乙○自所寫，其用意為有事聯絡之用等語（見原審卷第87頁），而按諸常理，一般用以聯絡所用之地址及電話，應係本人出入最為頻繁之處所，例如住所或工作地點，然被告乙○竟於離婚7 年之後，仍在向林麗貞承租房屋之租賃契約書上留下被告己○○住處之地址及電話作為聯繫使用，由此適可證明被告乙○實際上仍與被告己○○同住，並未搬離被告己○○住處，僅係藉由向林麗貞承租「屏東縣○○鄉○○村○○路000 號」房屋，以捏造其已搬離己○○住處之事實而已。準此，被告乙○、己○○並非基於離婚之真意而辦理離婚登記，應堪認定。

②被告乙○於100 年間曾以其自身為被保險人投保中華郵政股份有限公司簡易人壽保險（下稱中華郵政簡易壽險），該保險之繳費方式係以被告己○○之中華郵政存簿轉帳繳費，而該保險之身故保險金受益人為被告己○○，與被保險人之關係記載為「夫」；另被告乙○亦於101 年間，再次以其自身為被保險人投保中華郵政簡易壽險，該保險之身故保險金受益人亦為被告己○○，與被保險人之關係亦記載為「夫妻」，此有中華郵政股份有限公司100 年7 月29日、101 年5 月7 日簡易人壽保險要保書各1 紙在卷足憑（見102 年度偵字第8350號卷第34頁至第37頁），證人即春日郵局業務卓忠瑞於偵訊中亦具結證稱：保單號碼00000000號要保書（即100年7 月29日中華郵政簡易壽險要保書）是我經辦，是乙○本人親自來向我投保，因為簡易人壽保險要看被保險人，所以一定要本人去投保，當天是她寫好了再交給我，是我向她招保險的，她要時再拿要保書回去寫，寫完再拿過來的，要保書上我有代填「要保人」欄位，因為她沒有填到，其他都是她自己填的等語（見偵二卷第267 頁至第270 頁）；證人即春日郵局業務林茂峰於偵訊中亦具結證稱：保單號碼00000000號要保書（即101 年5 月7 日中華郵政簡易壽險要保書）是乙○本人來向我投保，是不是當場寫的我忘記了，我有代填「被保險人」、「委託事項」、「要保人」欄位，受益人「己○○」為被保險人之夫妻這一欄不是我寫的，是乙○寫的，我知道他們是夫妻關係，我就沒有確認了，我本來就知道他們是夫妻了等語（見偵二卷第270 頁至第272 頁）。可見被告乙○於辦理離婚登記達5 、6 年之久後，仍對外宣稱被告己○○為其夫，甚至由被告己○○替其繳納100 年度之中華郵政簡易壽險保險費，顯與一般因感情失和而離婚之夫妻互動常態不相符；被告乙○雖辯稱：這個錢是己○○他自己的薪水，要幫他儲蓄，「要保人」、「受益人」、「被保險人」應該是寫他的名字，但不知道為何會寫我，「受益人」應該要寫他的女兒；100 年7 月29日、101 年5 月7 日中華郵政壽險要保書都是我簽名和蓋印，我會在要保書上自稱己○○是我先生，是因為我認為這是他的錢云云（見102 年度偵字第8350號卷第109 頁至同頁反面）。然衡諸一般社會通念，夫妻2 人若真係因感情破裂而協議離婚，應不至於辦理離婚登記數年後，對外仍以夫妻關係自稱，且辦理壽險等事宜涉及保險金請求權之歸屬，金額龐大自更應審慎行事，豈有如被告乙○所辯應係記載錯誤之理？再者，被告乙○、己○○於前開保險契約成立時，已辦理離婚登記數年之久，若被告2 人真係因感情破裂而協議離婚，豈有於離婚後仍悖於現實於保險契約上記載虛假之婚姻關係，並由前配偶為身故保險金受益人之理？足認被告乙○應明知其與被告己○○之婚姻關係並未真正消滅，方連續2 年均於身故受益人之欄位均記載被告己○○並註明其2 人為夫妻關係，是被告2 人並非基於離婚之真意而協議離婚並辦理離婚登記，至為明確。

③再者，被告乙○自95年起至101 年止均擔任中華民國婦女聯合會（下稱婦聯會）屏東縣分會春日鄉支會主任委員，此有中華民國婦女聯合會屏東縣分會95年度所屬支會調查表、96年度至101 年度所屬支會組織概況調查表在卷可憑（見102年度偵字第8350號卷第4 頁至第19頁反面），足證被告乙○擔任婦聯會春日鄉主任委員一職達6 年之久。又證人即婦聯會屏東縣分會總幹事張曉蕾於偵訊中具結證稱：婦聯會所屬各支會主任委員有優先順序，若是國民黨籍的鄉鎮市夫人為首要聘選條件，不過這要看他們本人的意願，第二順位是若鄉鎮市長不是國民黨籍的，我們就會找當地熱心婦女人士；在聘選婦聯會的支會主任委員時，我們國民黨在各鄉鎮市都有黨部，會先問過我們當地的國民黨黨部主任，若是春日鄉我們會先詢問春日鄉黨部的主任並請他們推薦，若以春日鄉為例，春日鄉鄉長是國民黨籍，依慣例春日鄉黨部主任會推薦鄉長的夫人，春日鄉支會會先詢問鄉長夫人的意見，夫人有意願後再報名單報上分會，我們再用電話向即將擔任鄉支會主委的鄉長夫人確認；鄉長夫人如願意出任支會主委，會填寫一份資料，上面會有配偶的職稱及名字，不用再附戶籍謄本，我們是完全採信任制；102 年農曆過年前乙○打電話給我們分會的秘書說她無法繼續擔任春日鄉會主委一職，沒有說明原因，就說過完年後親自說明，乙○是95年擔任主委，當時我不是總幹事，我不知道是何人跟她確認的；乙○擔任主委時我們分會有給聘書，我們是依照分會主委的任期重新發聘書給支會主委，分會主委就如同縣長一樣都是4 年，聘書上有記載主委的任期時間；乙○有參加我們屏東縣分會的活動，就是以春日支會主委的身分出席，我有看到開會及聯誼活動她都有參加等語（見偵二卷第9 頁至第10頁）；又證人即時任婦聯會屏東縣春日支會總幹事之羅麗華於偵訊中亦具結證稱：己○○鄉長是95年是第一屆婦聯會春日支會，我也是95年就任總幹事，婦聯會春日支會的主委依照規定是鄉長夫人擔任，我們沒有章程，因為婦聯會屏東總會成立時，議長夫人是我們的主委，各鄉鎮公所的鄉長夫人是當然主委，鄉長夫人再去找他的總幹事；是乙○找我做總幹事，只要是鄉長夫人就是當主委，乙○擔任主委時有參與像是婦聯會會議開會，或者申請獎學金的會議等語（見偵一卷第75頁至第78頁）。由證人張曉蕾、羅麗華之前開證詞可知，婦聯會屏東縣分會之支會主任委員，原則上係以國民黨籍鄉長之夫人擔任為優先，甚至於一般人之認知中，鄉長夫人即為當然之主任委員，而被告乙○於95年起即擔任婦聯會春日支會之第一屆主任委員，並曾以春日支會主任委員之身分邀請證人羅麗華擔任春日支會總幹事，直至102 年農曆年前被告乙○方以電話辭去主任委員之職務，於此段期間內，被告乙○均曾以婦聯會春日支會主任委員之身分出席婦聯會屏東縣分會之會議與活動；衡諸社會通念，若被告乙○已於被告己○○就任鄉長前即已因感情破裂而協議離婚，被告乙○自始即無「鄉長夫人」之身分，其亦明知其並非「春日鄉鄉長夫人」，何以仍以鄉長夫人自居而自95年起開始擔任婦聯會春日支會主任委員，直至102 年（即本案監察院進行相關調查時）方辭去主任委員之職務，更於此段長達6 年之期間內均以主任委員之身分出席婦聯會之相關活動？是被告己○○、乙○並無基於離婚之真意而辦理離婚登記，以欲解消被告2 人間之婚姻關係，灼然明甚。

㈣被告己○○及其辯護人雖辯稱：法律並未規定離婚後夫妻不得往來，且中國傳統觀念離婚是不名譽的事，女人與公眾人物首重顏面，莫不設法掩飾，不應以離婚後5、6年之事情，回溯被告己○○於95年為假離婚，另本案離婚已具備法定要件而生效力，不因離婚後雙方死灰復燃而變為通謀虛偽離婚云云；被告乙○及其辯護人亦辯稱：被告乙○於離婚後仍與被告己○○有緊密互動，係因雙方仍有小孩與父母要照顧，不能僅以被告2 人於離婚後仍有緊密互動即認為雙方為假離婚。而且最高法院對離婚之要件係採形式要件說，只要形式上踐行離婚登記之要件，即認離婚有效，不因事後雙方仍共處一室，即認無離婚意思而無效；又婦聯會各支會之主委，並非均由鄉長夫人擔任，證人羅麗華所證鄉長之配偶為當然主任委員之陳述云云，不足為被告乙○不利之認定云云。惟現行民法固未禁止夫妻雙方離婚後仍維持緊密之互動，婚姻雙方當事人於解除婚姻關係後欲如何互動，亦非法律所得干涉，然雙方當事人於協議離婚之時，仍以雙方當事人具有合意解除婚姻關係之真意，方符合協議離婚之本質，否則該離婚之意思表示即屬通謀虛偽意思表示而無效，至夫妻雙方是否確有離婚之真意，自應從客觀情狀綜合判斷。查被告乙○於辦理離婚登記後，既仍與被告己○○繼續同住，且對外仍以鄉長夫人之身分自居，並擔任婦聯會春日鄉支會之主任委員達6 年之久，於填寫壽險要保書時更自行記載與被告己○○為夫妻關係，直至101 年11月間監察院開始進行本案調查之後，方將戶籍遷出被告己○○之戶籍地，並以電話辭去春日鄉支會主任委員一職；被告己○○亦明知公務人員任用法、公職人員利益衝突迴避法之相關迴避規定，仍於辦理離婚登記並就任鄉長後，為前開事實欄所載之三親等以內之姻親關係之任用，而毫無避嫌之舉；再者被告己○○亦對被告乙○以鄉長夫人自居並擔任婦聯會春日支會主任委員未曾表示反對意思，更未阻止被告乙○以被告己○○之郵局存簿轉帳繳納被告乙○之壽險保費，自前開諸多客觀事證觀之，被告己○○、乙○之相處模式，顯與一般夫妻因感情破裂而協議離婚之狀況迥然有別，足認被告2 人應係為規避公務人員任用之利益迴避相關規定，而辦理形式上之離婚手續，以達後續任命被告乙○之舅舅余國基任公所秘書、被告乙○之父親李新輝為土審委員之人事任命目的，更見被告2 人於簽署離婚協議書時，實際上並無解消婚姻關係之合意，其等辦理離婚登記，僅係使被告己○○上述任命符合形式上合法，是被告己○○、乙○並未有離婚之真意甚明。被告2 人及其等辯護人上開所辯，要均無可採。

㈤至證人余國基、李新輝、李麗玉雖於偵訊中具結證稱：己○○、乙○2 人感情不合、意見不合，常在吵架和打架，因為己○○應酬很多，經常晚回來等語（見偵一卷第98至101 頁、134至136 頁、104 至106 頁），證人戊○○、庚○○、柯春花、丁○○於本院亦為同上之證述內容（本院卷二第30至32頁、32頁反面至35頁、88至90頁反面、90頁反面至92頁），然渠等所為之上開證詞內容，僅得證明被告2 人婚後感情不睦，經常爭吵甚至打架之事實，至被告2 人是否因此有離婚之真意與合意，則非渠等所親身聽聞之事實，自難以前開證人所為上開證詞，即為對被告2 人有利之認定。另證人戊○○、庚○○、丁○○雖於本院又均證稱: 被告乙○離婚後曾住過乙○父親李新輝、乙○妹妹李麗玉、及乙○之女兒戊○○、丁○○及乙○之友人庚○○之住處云云（本院卷二第30頁反面至31頁、第33頁反面至34頁、第91頁正反面），惟此與被告乙○上開偵查中所供係於102 年始搬離被告己○○住處等語不符，且與卷附證據顯示被告乙○實際上仍與被告己○○同住之事實相歧，參以渠等或為被告2 人之女，或為被告乙○之多年好友，與被告2 人關係均屬密切，是其證詞難免有迴護被告2 人之嫌疑，尚難憑採。

㈥另被告乙○之辯護人雖以長庚學校財團法人長庚科技大學000 年8 月29日ＯＯＯＯ字第OOOOOOOOOO號函附之戊○○申請94年度第二學期學生各項就學優待（減免）時所繳交之戶籍謄本，與被告己○○交予賴美貞之戶籍謄本，均同為戶政事務所95年2 月22日所核發，因而主張被告己○○交予賴美貞之戶籍謄本，並非被告己○○事先知有利益衝突應迴避而預為申請，而是因戊○○申請學校學費優待需要，始於向戶政事務所申請戶籍謄本時一併申請云云。惟倘被告己○○別無申請戶籍謄本以作為證明其派任余國基為公所秘書時，與余國基無三親等以內姻親關係之用，則被告己○○於95年2 月22日申請戶籍謄本時，何須額外申請戶籍謄本，故辯護人上開所陳，尚無從據為對被告乙○有利之認定。

㈦再證人辛○○、丙○○於本院針對排灣族原住民離婚，有關夫妻財產及子女監護權如何約定乙情所為之證詞（本院卷二第151 頁反面至157 頁反面），則因本院並未以被告2 人於離婚協議書中，就未成年子女之會面交往方式、贍養費之給付、剩餘財產分配等事項未為約定之情形，作為對被告2 人不利之認定，從而，上開證人之證述內容，即與本案無何直接之關聯性，而毋庸加以論述，附此敘明。

㈧另公職人員利益衝突迴避法第3 條第2 款所定之公職人員之關係人，為公職人員之二親等以內親屬，故本件除李新輝、李麗玉分別與被告己○○具有一親等姻親、二親等姻親關係，為上開規定所指之關係人外，余國基部分因與被告己○○為三親等姻親關係，故非公職人員利益衝突迴避法規範之關係人，余國基自非上開規定適用之對象；另依銓敘部105 年8 月12日ＯＯＯ字第OOOOOOOOOO號函所示: 原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所組織法規中並未設原住民保留地土地權利審查委員會，且渠等機關編制表亦未置委員職稱。是以，原住民保留地土地權利審查委員會並非該鄉（鎮、市、區）公所之附屬機關或內部單位，而該委員會之委員非屬機關組織法規中，定有職稱及官等、職等之人員，且毋須送銓敘部審定，該委員並非公務人員任用法第26條之適用對象，亦有上開函文1 紙在卷可稽（本院卷二第82頁正反面），即土審委員並無公務人員任用法之適用。從而，被告2 人就余國基部分，自無為規避公職人員利益衝突迴避法規定、就李新輝部分，自無為規避公務人員任用法規定，而互相故意為非真意之離婚離表示之可言。至被告己○○於99年3 月1日當選連任屏東縣春日鄉第16屆鄉長後，於同年5 月1 日將原為屏東縣春日鄉公所民政課員李麗玉陞任為幼兒園園長部分，則因被告己○○陞任李麗玉擔任幼兒園園長，已在被告己○○與被告乙○辦理離婚登記4 年之後，而且被告己○○與乙○辦理離婚登記，早在被告己○○當選第15屆鄉長之前，是被告2 人對於4 年之後是否可再連任當選第16屆鄉長，及4 年後是否有幼兒園園長之缺額，顯均無從預見。從而，自難僅因被告己○○為免派任被告乙○之舅舅余國基擔任公所秘書，抵觸公務人員任用法規定、派任被告乙○之父親李新輝為土審委員，抵觸公職人員利益衝突迴避法規定，而與被告乙○共謀辦理不實之離婚登記，即認被告己○○嗣於99年間陞任李麗玉擔任幼兒園園長部分，亦為渠等共謀之範圍，而為被告2 人不利之認定。起訴書犯罪事實欄僅籠統記載「然如直接任命與己○○間具有三親等以內姻親關係之余國基、李新輝及李麗玉分別為公所秘書、保留地審查委員及幼兒園園長等職，恐將牴觸公務人員任用法及公職人員利益衝突迴避法所規範各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用，或任用為直接隸屬機關之長官等相關規定，為規避上開法令之限制，己○○、乙○明知彼此均無離婚之真意，仍共同基於行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，. . . . 」，而未細究各該違反之規定，即有未洽，附此敘明。

㈨末應審究者為戶政事務所對於離婚戶籍登記，有無實質審查權乙節:

1.按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲請或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真偽與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱使公務員登不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。是不實之離婚登記是否能以刑法第214 條使公務員登載不實罪相繩，則需確認辦理戶籍登記之公務員對於離婚登記事項是否僅有形式審查權，或有實質查核之義務。又按戶籍法第25條、54條、56條規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依同法第47條第3 、4 、5 項、同法施行細則第13條第1 項第9 款、第2 項、第15條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之」。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，設題為選舉將戶籍遷入之登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為選舉而為不實之戶籍遷入，應無刑法214 條之適用（最高法院91年第17次刑事庭會議決議意旨、91年度台上第5487號判決意旨參照）。然上開決議與判決僅認定戶政機關人員審核戶籍遷入登記時有實質審查權，並未同時對結婚登記、離婚登記部分為相同解釋，尚難僅因上開決議對戶籍登記項目之一之戶籍遷入登記認定承辦公務員具實質審查權，即遽認同為戶籍登記項目之一離婚登記，亦應為相同認定。

2.查戶籍法於97年5 月28日修正公布前，我國實務多認申請人於申請結婚登記時應提出證明文件，而戶政事務所查驗後即應將受理登記資料登載於電腦系統，故戶政機關就結婚登記對申請人提出之申請文書，僅有為形式審查之權而無實質審查權；苟行為人故意使承辦公務員將結婚之不實事項登載於職務上所掌公文書，仍應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪（參照臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第3 號研討結果），而我國民法第982 條於96年5月23日修正公布後固將儀式婚修改為登記婚，戶籍法及戶籍法施行細則亦配合修正，惟該關於配合將儀式婚修改為登記婚所為之修正，並未賦予戶政機關就登記婚之結婚登記申請為實質審查之權。因戶籍法第35條雖從原規定：「結婚登記，以當事人之一方為申請人」，修正為「結婚登記，以雙方當事人為申請人。但於中華民國97年5 月22日以前（包括97年5 月22日當日）結婚，或其結婚已生效者，得以當事人之一方為申請人。前項但書情形，必要時，各級主管機關及戶政事務所得請相關機關協助查證其婚姻真偽，並出具查證資料。」並移列條文為第33條。然該結婚登記以雙方當事人為申請人之修正，係為配合民法第982 條：「……應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」規定所為之修正，此參戶籍法於97年1 月9 日之修正理由足明，可知戶籍法係屬配合結婚形式要件所為之修正而非賦予實質審查權（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會刑事類提案第6 號研討結果參照）。故戶政機關既就結婚登記部分，其承辦人員並無實質審查權，則同為身分登記事項之兩願離婚登記，亦應採相同解釋，即認為戶政機關對於兩願離婚登記僅有形式審查權，並無實質審查權限，方屬合理。

3.況查離婚登記屬身分登記事項，關於身分登記之部分，除出生、死亡係屬自然事實外，認領、收養、終止收養、結婚、離婚、監護、死亡宣告等身分法律關係，於民法定有各該法律要件，尤其對於兩願離婚部分，係以「向戶政機關為登記」作為法律要件之一，故上開身分法律關係登記，除供戶政機關作為行政管理之用外，並使第三人對其身分關係易於查考，以符合社會公益，而具公示性，且就兩願離婚登記而言，於民事上更同時具有兩願離婚之成立要件，若未經登記，則不發生兩願離婚之效力。然就戶政人員而言，其所掌管者僅係依照戶籍法之規定為行政管理之登記，對於當事人民事上之法律關係本無從過度干涉，且兩願離婚涉及當事人之真意，如要求戶政人員實質查證當事人是否有離婚之真意而決定是否允許登記，將使戶政人員過度介入並決定當事人之民事身分法律關係，顯非適當，況一般戶政機關人員於實際辦理離婚登記時，亦僅就當事人所提供之文書資料為形式審查，並口頭詢問當事人是否決定離婚，而於當事人在離婚登記申請書上簽名時，即認定當事人有離婚之真意，並無主動就當事人是否有離婚真意進行實質審查，是目前戶政機關實務運作上對於離婚登記，僅就當事人提供之文書資料為形式審查並辦理登記，並無實質審查權限之情事，應可認定。

㈩綜上所述，被告己○○明知公務人員任用法及公職人員利益衝突迴避法關於人事任用之限制規定，為規避此等規定，以便就任鄉長後，任命余國基為公所秘書，及聘任李新輝為土審委員，與被告乙○於辦理離婚登記時，均無離婚之真意，而辦理戶籍登記之公務員對於兩願離婚登記僅能為形式審查，而無實質審查之權，是被告2 人明知彼此並無離婚之真意，仍簽署離婚協議書，並向戶政機關辦理離婚登記，使不知情之該管公務員於形式審查後，將上開不實事項登載於戶籍謄本之電磁紀錄中，被告己○○再持該不實記載離婚登記之戶籍謄本向春日鄉鄉公所人事管理員賴美貞行使之，其等有使公務員登載不實以及行使使公務員登載不實文書之犯行甚明。本件事證明確，被告2 人犯行均堪予認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠被告2 人行為前，刑法業於94年2 月2 日公布，於被告2 人行為後之95年7 月1 日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，現行刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以，刑法第2 條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議意旨可資參照）。茲就本件新舊法之比較結果說明如下：

1.依修正後刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」等規定，則刑法修正後，罰金刑最高為新臺幣3,000 元，最低為新臺幣1,000 元，惟依被告2 人行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第5 條第1 項：「第1 條所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適用之」，及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，前開犯罪之罰金刑最高為銀元1,000 元，最低為銀元1 元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法之新臺幣金額相同，惟最低額僅新臺幣3 元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告2 人。

2.修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又被告2 人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告2 人。

3.刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告2人。

⒋本件綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之規定即修正前刑法之規定，對被告2 人較為有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。

㈡按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。被告2 人向春日鄉戶政事務所申請辦理離婚登記，使該管公務員將2 人離婚之不實事項登載於戶籍謄本之電磁紀錄中，此部分係屬刑法第220 條第2 項所規定之以文書論之文書。是被告2 人使公務員登載不實之文書（使戶政機關之公務員登載不實之離婚登記於戶籍謄本電磁紀錄）後，進而以之作為被告2 人間不具有配偶關係之證明，持該戶政機關核發之戶籍謄本向屏東縣春日鄉鄉公所人事管理員賴美貞表明被告2 人已離婚而行使之，核其等所為，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。被告2 人使戶政機關公務員登載不實之文書後，進而以之為其等婚姻關係解消之證明而行使之，其使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 人就前開行使使公務員登載不實文書罪之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

四、撤銷改判之理由:

㈠原判決以被告2 人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未予詳查事證，遽認被告己○○於99年3 月1 日陞任李麗玉為幼兒園園長，亦為被告2 人共謀假離婚以規避法令限制目的之一，其事實之認定，容有違誤。被告2 人上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。爰審酌被告己○○案發時身為春日鄉鄉長當選人，言行動見觀瞻，本應遵守法律規範，秉公戮力為春日鄉付出，竟因一己之私，為規避公務人員任用法及公職人員利益衝突迴避法相關之迴避規定，而與被告乙○共同為本件犯行，損害公務員及政府應有之清廉、公正形象，並造成公務機關執掌之文書登載正確性遭受侵害，並考量被告2 人犯後均始終否認犯行，顯無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告己○○目前職業為縣議員、教育程度大專、經濟狀況尚可；被告乙○目前從事插花工作、智識程度為高中畢業、經濟狀況尚可，及本院所認定被告2 人之犯罪事實已較原審所認犯罪事實減縮等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑。

㈡被告2 人犯罪時間，均係在96年4 月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，亦無其他中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同上條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，均減其宣告刑2 分之1 ，，並依同條例第9 條規定就減得之刑，依95年7月1 日修正施行前刑法第41條第1 項規定諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第214條、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。