臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第218號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第218號

上訴人

即被告

裘家勇

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第154 號中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第396 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、裘家勇前因施用毒品案件，經原審以民國（下同）89年度毒聲字第346 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年3 月7 日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以89年度毒偵字第526 號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間犯連續施用毒品罪，經原審以94年度訴字第29號判決處有期徒刑1 年2 月確定。裘家勇另因施用毒品、竊盜及詐欺等案件，經原審分別以97年度訴字第276 號判決有期徒刑1 年2 月、以97年度訴緝字第54號判決處有期徒刑10月、以97年度易字第328 號判決處有期徒刑8 月、以97年度易字第1000號判決處有期徒刑8 月、以98年度簡字第55號判決處有期徒刑3 月確定，上開5 罪經原審以98年度聲字第1163號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，於101 年6 月30日執行完畢。詎裘家勇仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於104 年1 月14日下午4 時40分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，經警通知後，於104 年1 月14日下午4 時40分許，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案本院以下所引用之證據資料，其中被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述之供述證據，屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）裘家勇，於本院審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第36頁反面），且嗣於本院審理程序中，渠等均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，然迄言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取供或其他不法情事，並與本案均具關聯性，作為本案證據亦屬適當，依上揭說明，均應認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告裘家勇矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因毒品，伊也不知道為什麼尿液會檢驗出這樣的結果，警察採驗二次，一次無毒品反應，一次有一點毒品反應，警察僅就有一點毒品反應部分送偵辦云云。

二、經查：

㈠104 年1 月14日下午4 時40分許，員警經被告同意採集尿液（尿液檢體編號：SZ0000000000號），送正修科技大學超微量研究科技中心，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，呈可待因陰性及嗎啡陽性反應（可待因濃度為62ng /ml，低於閾值，然高於最低可定量濃度；嗎啡濃度為612 ng/ml ）等情，為被告所不爭執，並有正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-00）、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、採尿同意書各1份（見警卷第6～8頁），及員警職務報告2份（見警卷第2頁、原審卷第55頁）在卷可參，被告雖主張警察對其採驗二次，一次無毒品反應，一次有一點毒品反應，警察僅送出有毒品反應之尿液云云，然參諸被告已自承：本件所採集的尿液，是我所親自排放，警察不會栽贓我等語（見原審卷第64頁背面、第73頁背面）。足認警察上開時地對被告所採集之尿液，確係被告所排放，且有施用第一級毒品後之嗎啡陽性反應，均堪認定。

㈡按檢驗尿液中是否有毒品反應之方法，目前常見以酵素免疫分析法（EIA ）為初步篩檢者，因對於類似結構之成分，亦可能產生反應（即所謂偽陽性），故需再採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而目前最常採用之確認方法乃氣相層析質譜儀法（GC／MS），此法在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作為藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。本件尿液之檢驗法，既已採用氣相層析質譜儀法，足認上開尿液檢驗發現有嗎啡陽性反應之結果，堪信為準確無訛。

㈢又施用海洛因一段時間後，於尿液中可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，亦可能檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署〔按：已改制為衛生福利部〕濫用藥物尿液檢驗作業準則鎖定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高之情；及毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為海洛因服用後2至4 天等情，乃法院職務上已知之事實。被告裘家勇之尿液送驗既呈前開嗎啡陽性反應之結果，足認被告於104 年1 月14日下午4 時40分許為警採尿時起回溯96小時內某時點，有在不詳地點，以不詳方式施用海洛因之事實，亦堪認定。

㈣至於，被告雖辯稱有服用醫院及藥局取得之藥物，可能因此致尿液有嗎啡陽性反應云云，然經依被告自陳用藥情形，分別函詢相關單位，渠等均回函表示開立之藥物未含有嗎啡或相似成分等語，此分別有屏安醫院附設門診部屏安病歷字第0000000 號函、陳正典內兒科診所回函、瑞光藥局屏安病歷字第0000000 號函各1 份在卷可參（見偵卷第26、原審卷第58頁、第61頁）。且依本案卷內所存其他事證，亦未顯示有何人為因素之干擾，導致被告尿液檢驗結果產生錯誤之情，揆諸前開說明，被告經採尿送驗結果，可以確認無因服用合法藥物而呈現嗎啡陽性反應或偽陽性反應之可能。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，只就「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年後，仍非屬「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院98年度台非字第286 號判決意旨參照）。查本件被告裘家勇有事實欄一所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。是其再犯本案，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是公訴人依法追訴，於法並無不合，合先敘明。

㈡次按，海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，核被告裘家勇施用海洛因一次之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告前已有違反毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等前科，素行非佳；其因施用毒品經送觀察、勒戒及法院判處罪刑後，身陷囹圄多年，仍不知警惕、自陷於毒癮之害，再度犯下本件相同類型之施用毒品罪，顯未因先前偵、審、入監服刑等程序而記取教訓，而無戒絕之決心；且施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安，損及公益，另斟酌被告犯後否認犯行，然對於其犯行之調查程序未為無益之爭執，堪認態度尚可，兼衡公訴人建議酌處適當之刑等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。