臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第651號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第651號

上訴人

即被告

詹大霆

選任辯護人

陳姿樺律師

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第150 號中華民國105 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第18921 號、第20975號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（改制前為衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故乙○○明知其持有之粉狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104 年8 月1 日凌晨1 時許，與友人紀閔翔、吳振嘉及乙○○自行招呼前來之傳播小姐甲○○、代號0000-00000（87年5 月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A 女）等人，在位於高雄市○○區○○街00號之「花鄉汽車旅館」113 號房內開毒品趴，乙○○先將自備、以透明夾鍊袋包裝之第三級毒品愷他命1 包（即附表編號1 所示之物）放置於該房間桌上，供紀閔翔、吳振嘉、甲○○及A 女摻入香菸中點火施用，而以此方式無償轉讓愷他命予紀閔翔、吳振嘉、甲○○及A 女。嗣因警方於同日凌晨1時25分許，前往「花鄉汽車旅館」查緝違反兒童及少年性交易防制條例案件時，經乙○○同意搜索，扣得如附表編號1、2 所示乙○○轉讓剩餘之愷他命及摻有愷他命之香菸，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人紀閔翔、吳振嘉、A 女於警詢中所為之陳述，均有證據能力：

㈠按「刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項『經當事人於審判程序同意作為證據』者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復」（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。

㈡查本判決就有關具有傳聞證據性質之證據，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人，於105 年5 月31日原審審判期日時，均明示同意有證據能力（見原審卷第138頁反面）。本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，復經原審及本院均就該等證據依法實施調查程序，並認以之作為證據要屬適當，職是，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定及最高法院99年度台上字第3425號判決意旨，該等傳聞證據自具有證據能力。被告及其選任辯護人於本院審理時復主張證人紀閔翔、吳振嘉、A 女於警詢中所為之陳述無證據能力，尚有誤會，不足憑採。

二、證人吳振嘉、甲○○、A 女於偵查中所為之陳述，均具有證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人吳振嘉、甲○○、A 女於偵查中，均係以證人之身分具結而為陳述，而被告及辯護人並未舉證證明檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明證人吳振嘉、甲○○、A 女上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人吳振嘉、甲○○、A 女於偵查中之陳述，自均具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行，辯稱：伊並未轉讓偽藥愷他命給紀閔翔、吳振嘉、甲○○及A 女施用云云。經查：

㈠被告於原審審理時業已坦承犯行，並請求從輕量刑，給予自新機會等語（見原審卷第139 至140 頁）；其在場執行職務之選任辯護人亦為被告辯護稱：被告在鈞院審理期日已坦承犯行，請審酌其犯後態度良好，從輕量刑，被告雖然前面有個案件目前在假釋中，但是他在假釋期間非常努力從事養雞的工作，在假釋這段期間報到都很正常，表現也非常良好，這次他一時失慮，不知道會有這麼嚴重的後果，請庭上審酌上情，給予被告從輕量刑，讓被告有一個自新的機會等語（見原審卷第140 頁反面）。本院審酌被告係67年1 月7 日出生，教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況小康等情，業據被告自承在卷（見警卷第1 頁）。且被告曾於97年間因販賣第三級毒品愷他命案件，經本院98年度上訴字第1237號判處有期徒刑5 年4 月，被告不服提起上訴後，經最高法院以100年度台上字第1959號駁回上訴確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足認被告係一具有中等教育學歷，身心健全，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之成年人士。且被告有販賣第三級毒品愷他命之犯罪前科紀錄，已如前述，則其對於可能涉犯刑責之言行舉止，理應較他人更為小心謹慎。再依被告於原審審理時坦承犯行，並請求從輕量刑，而被告於原審審理時有選任辯護人在場執行職務，選任辯護人亦陳稱被告認罪，請求從輕量刑等情，足認被告於原審審理時，對本案之犯罪事實均表示認罪，並請求從輕量刑乙節，至為明確。乃被告嗣於本院審理時翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑信。

㈡被告上開於原審審理時之自白，核與證人紀閔翔、吳振嘉、甲○○、A 女之證述情節相符，茲析述如下：

⒈證人紀閔翔於警詢中證稱：警方在現場所查扣之第三級毒品愷他命、咖啡包都是乙○○的，供作本次轟趴使用，我吸食上開毒品是免費的，不需要支付乙○○金錢等語（見警卷第18至22頁）；於原審審理中亦證稱：當天我們就是要去開所謂的毒品趴，我在警局的時候，警察問「這個扣案的毒品愷他命是否供作本次轟趴使用」，我回答「是」，警察又問「據你所稱，毒品愷他命、咖啡包是由乙○○所提供，你吸食上開毒品，是否需要支付乙○○錢」，我說「不需要，免費」，確實是如此，我都有照實講等語（見原審卷第124 頁）。

⒉證人吳振嘉於警詢中證稱：警方在現場所查扣之第三級毒品愷他命、毒品咖啡包及大K 盤都是乙○○的，我們大約晚上12時許開始在花鄉汽車旅館113 號房開毒品派對，該派對是乙○○邀約的，該房間也是乙○○租的，我有跟乙○○、紀閔翔一起吸食毒品愷他命，我所吸食之毒品愷他命係乙○○無償提供給我們吸食，不用錢等語（見警卷第11頁）；於偵查中證稱：警方在現場查獲桌子上的愷他命是乙○○拿出來的，我有施用乙○○放在桌子上的愷他命，我是自己捲成K菸施用，我施用乙○○的愷他命時，乙○○應該有看到等語（見偵二卷第31至32頁）；於原審審理中亦證稱：我在警察局及地檢署所講的都實在，乙○○跟紀閔翔找我與王資雅一起去花鄉汽車旅館，我們四人都有在汽車旅館裡面施用愷他命，大家的共識是在裡面施用愷他命都不用收錢，我覺得乙○○將愷他命放在桌上，就是有同意讓我施用的意思，不會跟我收錢等語（見原審卷第125 頁反面、第133 頁反面、第135 頁）。

⒊證人甲○○於警詢及偵查中證稱：我今天有在花鄉汽車旅館113 號房間內吸食愷他命，我進到房間內時，愷他命就已經放在桌上了，我自己捲K 菸吸，我在該房間內吸食愷他命不用錢等語（見警卷第30頁；偵一卷第42頁反面）。

⒋證人A 女於偵查中證稱：當天是乙○○用微信「密」我去花鄉汽車旅館的，愷他命K 菸是乙○○放在桌上問我們要不要抽；我在旅館內有吸食愷他命，是乙○○給我的，不用錢等語（見偵一卷第14頁反面、第18頁反面）；於原審審理中證稱：「（問：當天妳進入旅館就有施用愷他命？）對」、「（問：妳去之前乙○○有無跟妳說這次要吸毒？）有」、「（問：是妳問他，他才跟妳講的嗎？）對，我們都會先問」、「（問：妳做K 菸之後，妳有自己拿來施用，是否如此？）是」、「（問：這時候紀閔翔及乙○○當時都在妳旁邊？）在」、「（問：他們都有看到妳在施用，因為都坐在妳旁邊？）對」、「（問：乙○○及紀閔翔有沒有說妳不可以用這個愷他命嗎？）沒有」等語（見原審卷第95頁反面、第101 至102 頁）。

㈢參以扣案如附表編號1 所示之粉末1 包，經送檢驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重15.912公克、驗後淨重15.903公克），此有高雄市立凱旋醫院104 年8 月31日高市凱醫驗字第35769 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽（見偵一卷第39至40頁）。而紀閔翔、吳振嘉、甲○○、A 女之尿液經送檢驗結果，亦均呈現愷他命陽性反應，此有高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、紀閔翔、吳振嘉、甲○○、A 女之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可按（見原審卷第13至14頁、第18頁、第21至23頁）。此外，復有高雄市政府警察局鼓山分局105 年4 月13日高市警鼓分偵字第10570918300 號函暨花鄉汽車旅館113 號房現場照片5 張及房間家具擺設之相對位置平面圖等資料附卷足憑（見原審卷第41至44頁、第56至59頁）。

㈣佐以行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部管制藥品管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文。徵以本件被告轉讓予紀閔翔、吳振嘉、甲○○、A 女施用之愷他命係粉末狀，顯非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命係屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准擅自製造之偽藥，甚為明灼。

㈤綜上所述，被告於原審審理中任意性之自白，既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。被告嗣於本院審理時否認犯行，其上開所辯係為事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法之比較適用：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。

㈡藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日生效，修正前條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，應以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。

三、論罪部分：

㈠按毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告以一提供偽藥愷他命之行為，無償轉讓予紀閔翔、吳振嘉、甲○○及A 女，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。

㈢被告除以一行為轉讓偽藥愷他命予起訴書所記載之甲○○、A 女外，復同時轉讓予起訴書未記載之紀閔翔、吳振嘉，惟此部分事實與原起訴範圍經認定有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，係為起訴效力所及，並經原審檢察官當庭擴張起訴事實（見原審卷第125 、136 頁），本院自應併予審理，附此敘明。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依刑法施行法第10條之3 之規定，自105 年7 月1 日起施行，原判決就本案關於沒收部分，未及適用該等修正後之法律，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命予紀閔翔、吳振嘉、甲○○、A 女施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；其於原審審理時坦承犯行，惟於本院審理時翻異前詞否認犯行之犯後態度；暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行，其自述高職畢業之智識程度、目前從事養雞工作、每月收入新臺幣（下同）30,000元至40,000元等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，以資懲儆。

六、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 所示之愷他命1 包，經送檢驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院104 年8月31日高市凱醫驗字第35769 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一卷第39至40頁），而附表編號2 所示之摻有第三級毒品愷他命之香菸5 支，係證人紀閔翔、吳振嘉、A女、甲○○取自如附表編號1 所示之愷他命摻入作成，亦經其等證述明確（見警卷第12至13頁、第30至31頁；偵一卷第15、27頁、第42至43頁；偵二卷第32頁；原審卷第94、97頁、第101 頁反面、第121 頁反面、第127 至129 頁、第131、135 頁），俱屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。而包裝附表編號1 所示之愷他命之包裝袋1 只，因與其上所殘留之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視同愷他命整體併予沒收。至送驗耗損之愷他命既已滅失，即無庸再予宣告沒收。

㈡附表編號3 所示之摻有愷他命之香菸2 支，雖屬違禁物，惟與被告本案轉讓偽藥犯行無關（詳後述），自無庸予以宣告沒收。至附表編號4 至10所示之物，亦均無證據證明與被告本案轉讓偽藥犯行有關，爰均無庸宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於104 年8 月1 日凌晨1 時許，在「花鄉汽車旅館」113 號房內，轉讓愷他命供王資雅（起訴書誤載為王姿雅）以捲菸方式施用，並轉讓摻有愷他命之咖啡包供A 女飲用，因認被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊並未轉讓愷他命供王資雅以捲菸方式施用，亦未轉讓摻有愷他命之咖啡包供A女飲用等語。經查：

㈠被告被訴轉讓愷他命供王資雅以捲菸方式施用部分：

⒈證人王資雅證稱：「扣案之摻有愷他命香菸7 支，其中2 支是我向吳振嘉所有瓶裝內取得愷他命後由我摻入香菸內，另5 支是甲○○及A 女拿被告愷他命摻入香菸內。…（問：你毒品來源？）是吳振嘉給我的」、「我當天吸的愷他命是從吳振嘉瓶裝愷他命取出後自己捲的。…我是從罐裝的愷他命拿愷他命，摻入香菸。…現場有查獲到瓶裝及夾鍊袋裝的愷他命，瓶裝是吳振嘉的，夾鍊袋裝的是被告的。我當天施用的愷他命通通都是從瓶裝的拿取的，沒有用到夾鍊袋包裝的愷他命。…（問：你為什麼之前在警察局可以明確跟警察說你抽的愷他命是從吳振嘉所有的瓶裝內愷他命取得？）印象中是瓶裝的。（問：所以你當天用的K 菸是從瓶裝的愷他命拿出來，所以你在警局才會這樣講，是否如此？）對。（問：你在警察局回答警察的時候你講的是實話嗎？）對。（問：警方有刻意引導你一定要講愷他命是誰的嗎？）沒有」等語（見警卷第25、27頁；原審卷第105 頁反面、第108 至109 頁、第113 至114 頁、第135 頁反面至第136 頁）。

⒉證人吳振嘉於原審審理時亦證稱：「（問：王資雅剛才作證說她當天在現場所施用的愷他命來源，是你當天帶去現場的罐裝愷他命，她一直確定是這樣，你當天是否有拿出來放在桌上或允許她拿去摻在香菸裡面？）這樣有可能，一開始剛進去的時候，因為我們各自有帶自己的盤子，有可能是她先拿出來倒在我們的盤子之後，再把愷他命放到我的包包裡面去，有可能是這樣的情形」等語（見原審卷第134 頁反面）。

⒊本院審酌吳振嘉、王資雅於案發當時係男女朋友關係，二人關係密切，而被告僅係吳振嘉之朋友，關係較為疏淺，王資雅應無為迴護被告，而反作不利於吳振嘉證述之動機及必要，是王資雅前揭證述應係憑己記憶所為之陳述，實堪採信。從而，王資雅所施用之愷他命來源既非源自被告，自難認被告有轉讓愷他命予王資雅施用之犯行。

㈡被告被訴轉讓摻有愷他命之咖啡包供A 女飲用部分：

⒈查A 女確於前揭時、地有飲用被告所提供之咖啡包乙情，業經A 女迭於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見警卷第35頁；偵一卷第15頁、第18頁反面；原審卷第99頁反面），固堪認定。惟被告為警扣得之咖啡包8 包中，僅其中1 包檢出愷他命成分，其餘7 包均僅檢出咖啡因成分，而無毒品成分，此有高雄市立凱旋醫院104 年9 月17日高市凱醫驗字第36285 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足稽（見偵一卷第31至34頁），則A 女於前揭時、地飲用之咖啡包是否含有愷他命成分，已非無疑。

⒉參以證人A 女於原審審理中證稱：「我不知道咖啡包裡面含什麼樣的毒品成分，也不知道是否有愷他命。…（問：當天喝到的咖啡包也有愷他命反應嗎？）我不知道。…（問：所以這個咖啡包你喝下去跟你抽到含有愷他命菸的反應是不一樣的？）沒有很像，不太像。（問：所以你不能確定咖啡包裡面是愷他命？）可能每個人體質不一樣，因為有些人喝了毒咖啡包會沒有什麼感覺。（問：依你自己的經驗，你喝了咖啡包跟你抽K 菸的身體反應有一樣或是有區別？）我覺得是有區別」等語（見原審卷第99頁反面至第100 頁、第103頁）。衡以A 女與被告素無仇怨，應無誣陷被告之動機及必要，且A 女既曾吸食過愷他命，必然清楚吸食愷他命後之感覺，而無混淆之可能，是A 女上開證述應屬真實可信。職是，綜合A 女上開證述及前揭濫用藥物成品檢驗鑑定書，並無證據足資認定A 女於前揭時、地所飲用之咖啡包內確實摻有愷他命成分。

⒊至卷附A 女之尿液檢驗報告固呈愷他命陽性反應（見原審卷第23頁），惟A 女於前揭時、地有取用被告放置在桌上之愷他命（該包毒品嗣經警方扣案，經送驗結果檢出愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院104 年8 月31日高市凱醫驗字第35769 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附於偵一卷第39至40頁可稽）摻入香菸捲菸施用乙情，業經本院認定如前。從而，A 女係因捲菸施用愷他命，而導致尿液檢出愷他命陽性反應無訛。

四、綜據上述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、被告係受應執行有期徒刑6 月之宣告，倘因而確定移送執行，自得依刑法第41條第3 項規定，向檢察官聲請易服社會勞動，檢察官亦得依刑法第41條第4 項規定，審酌是否難收矯正之效或難以維持法秩序，而決定是否准予易服社會勞動，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。