臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第886號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第886號

上訴人

即被告

林世閔

上列上訴人因偽造公文書、詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第547 號，中華民國105 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第14430 、16385 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林世閔與趙睿漳、阮冠勛（2 人均已由原審法院判刑確定）及姓名年籍不詳綽號「灰哥」（另一綽號「紅豆」）、「惡魔」等成年人及其他姓名年籍不詳負責機房工作之詐欺集團成年成員（無證據顯示為未成年人，以下所指集團成員均為成年人；其中「灰哥」、「惡魔」為此集團上游成員），共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於民國105 年5 月26日上午9 時許，先推由該集團某成員假冒法院職員身分陸續致電莊高美蓮，向莊高美蓮佯稱其因證件遭冒用而涉及刑事案件將受追訴，名下財產會遭凍結，如要解除凍結，則須將新臺幣（下同）75萬元交給經指派前往取款之「柯專員」云云，致莊高美蓮陷於錯誤，遂於同日下午1 時54分許依指示外出領款並返家等待「柯專員」前來，同日稍前林世閔則持用「灰哥」所交付如附表一編號1 、2 所示行動電話與該集團某成員聯繫後，與趙睿漳、阮冠勛依該成員指示一同前往莊高美蓮位於高雄市三民區天宮街住處附近，並於同日下午2 時48分許，推由阮冠勛自稱「柯專員」，在莊高美蓮上址住處巷口向莊高美蓮拿取75萬元款項，林世閔、趙睿漳則於附近等候把風，並監視阮冠勛行蹤以避免其私吞款項，阮冠勛取得款項後旋與林世閔、趙睿漳離開現場，嗣林世閔分得百分之1.5 之酬勞計1 萬1 千2 百50元。

二、林世閔、趙睿漳、單奕威與姓名年籍不詳綽號「阿廷」、「灰哥」、「惡魔」等成年人及其他姓名年籍不詳負責機房工作之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先推由該集團某成員假冒調查局人員陸續於105 年5 月31日、同年6 月1 日，致電孫周金美，向孫周金美佯稱其名下郵局帳戶涉及刑事案件，要凍結帳戶作為日後賠償被害人之用，如不要帳戶遭凍結，則須將50萬元交給前往收款之人云云，致孫周金美陷於錯誤，遂於105 年6 月1 日下午2 時15分許外出領款並返家等待取款之人前來，同日稍前林世閔則持用附表一編號1 、2 所示行動電話與含「灰哥」在內之集團成員聯繫，並使用附表一編號3 所示行動電話紀錄成員所告知之孫周金美住處地址後，與趙睿漳、單奕威依成員指示一同前往孫周金美位於高雄市左營區果峰街住處附近等待取款，期間單奕威以附表一編號4 所示行動電話與「阿廷」聯繫後，分別以在上址附近向「阿廷」拿取、至附近超商操作ibon以列印等方式，取得該集團成員前於不詳時、地，以不詳方式偽造如附表二所示之公文書共2 紙；嗣於同日下午3 時許，推由林世閔、趙睿漳負責把風並監視單奕威行蹤以避免其私吞款項，單奕威則出面向孫周金美自稱檢察官，在孫周金美上址住處外交付前述公文書予孫周金美以行使之，足生損害於孫周金美及前述公文書上所載司法機關對外行使公文書之正確性、公信力，惟孫周金美見前述公文書將其姓名載為「周金美」而與其全名有異，遂心生懷疑並要求單奕威提出證據以實其說，單奕威因此無法取得款項而不遂。單奕威旋於欲離開現場之際即同日下午3 時25分許，在高雄市○○區○○街00巷00號前遭獲報到場處理之警方逮捕，林世閔、趙睿漳亦在案發現場附近遭緝獲，並扣得附表一編號1至4 所示之物及前述公文書。

三、案經莊高美蓮訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送，暨高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件所引用之各項證據，因檢察官同意有證據能力，被告林世閔表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經於審判期日依法進行調查、辯論，應均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實欄一所示詐騙部分，業據上訴人即被告林世閔於警詢、原審及本院審理時均自白認罪坦承不諱，核與證人即共同被告趙睿漳、阮冠勛於警詢及原審審理時陳述詐騙情節相符（均見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000 號卷，下稱警一卷，第2 至6 、8 至10、13至14頁；高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第00000000000 號卷，下稱警二卷，第27至28頁；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第14430 號卷，下稱偵一卷，第51頁背面至第52頁；原審訴字卷第85、102 、118 至121 頁，本院卷第29、49頁），並經證人即告訴人莊高美蓮於警詢、偵訊時證述屬實（見警一卷第16至19頁；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第16385 號卷，下稱偵二卷，第14頁及其背面），並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見警二卷第33至36頁）、現場監視器畫面翻拍照片共18張（見警一卷第26至34頁）及證人莊高美蓮所申辦高雄銀行帳戶存摺封面暨內頁影本1 份（見警一卷第35頁）在卷可佐，復有附表一編號1 、2 所示之物扣案為證，足認被告林世閔之自白認罪核與事實相符，事證明確，其此部分犯行已堪認定。

二、上揭事實欄二所示詐騙部分，亦據上訴人即被告林世閔於警詢、原審及本院審理時均自白認罪坦承不諱，核與證人即共同被告趙睿漳、阮冠勛於警詢及原審審理時陳述詐騙情節相符（均見警二卷第2 至5 、9 至16、24至26頁，偵一卷第54頁背面、第80頁背面至第81頁，原審聲羈卷第7 至8 頁，原審訴字卷第85、102 、117 至120 頁，本院卷第29、50頁），並經證人即被害人孫周金美於警詢及偵查中證述屬實（見警二卷第29至31頁，偵一卷第68頁背面），並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見警二卷第33至36頁）、扣押物品照片共3 張（見警二卷第38至39、47頁）及證人孫周金美所申辦郵局帳戶存摺封面暨內頁影本1 份（見警二卷第56頁）附卷可憑，並有附表一編號1 至4 、附表二編號1 、2 所示之物扣案為憑；又被告林世閔與趙睿漳等人推由被告單奕威將附表二編號1 、2 所示偽造之公文書交付予證人孫周金美以行使之行為，確足以生損害於孫周金美及前述公文書上所載司法機關對外行使公文書之正確性、公信力甚明，是被告林世閔此部分之認罪自白核與事實相符，事證明確，其此部分犯行亦已堪認定。

三、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。次按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。查如附表二編號1 、2 所示文書，形式上分別表明係臺灣高雄地方法院地檢署、臺灣高雄地方法院等政府機關所出具，其中「臺灣高雄地方法院地檢署」雖與正式全銜相違，然依前開說明，此等偽造文書均足使社會上一般人誤信其為真正機關所出具文書之危險，內容又與刑事案件之偵辦相關，自有表彰各該機關之公務員本於職務而製作之意，當屬刑法規定之公文書。另如附表二編號1 、2 所示偽造之「台灣台北地方法院公証處印」印文共2 枚，因我國並無該印文所示之機關編制，上開偽造之印文不符印信條例規定之要件，自非公印文而僅屬普通印文，附此敘明。是核被告林世閔就事實欄一部分所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；另被告林世閔就事實欄二部分所為，係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪、同法第339 條之4 第2 項、第1 項第1、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。被告林世閔與共同被告趙睿漳、單奕威就事實欄二所示部分，與本案詐欺集團其他成員間共同偽造印文之行為，係偽造公文書之部分行為，其等共同偽造公文書之低度行為，為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告林世閔與共同被告趙睿漳、阮冠勛就事實欄一所示部分犯行與「灰哥」、「惡魔」及其等所屬詐欺集團成員間，被告林世閔與共同被告趙睿漳、單奕威就事實欄二所示部分犯行與「阿廷」、「灰哥」、「惡魔」及其等所屬詐欺集團成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。至被告林世閔就事實欄一所示部分及事實欄二所示部分，俱與所屬詐欺集團成員共同冒用公務員名義、僭行公務員職權一節，固已該當刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素，然刑法既已於103 年6 月18日，除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339 條之4 第1 款之冒用公務員名義詐欺取財罪，則刑法第339 條之4 第1 款之冒用公務員名義詐欺取財罪，應已將上揭刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違，於法未合，是公訴意旨認此部分尚構成刑法第158 條罪嫌容有誤會，附此敘明。另被告林世閔就事實欄二部分所犯上開數罪，係基於單一詐欺取財目的所為，且各該行為部分合致，乃以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷，惟因前開數罪中輕罪即行使偽造公文書罪之法定刑為1 年以上有期徒刑，故在量刑上應受此最低度刑之封鎖規範，附此指明。被告林世閔就事實欄二部分所為，雖已著手於詐欺取財行為之實施，惟證人孫周金美尚未交付財物，其等犯罪尚屬未遂，情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、原審就事實欄二即被告林世閔所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺孫周金美未遂部分，適用修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第40條之2 第1 項，刑法第28條、第216條、第211 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第2項、第55條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告林世閔非無謀生能力，不思以正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益而加入本案詐欺集團，且假藉公務員名義，以行使偽造公文書（事實欄二部分）之方式詐騙他人，嚴重減損政府機關之公信力，並影響國家經濟秩序及社會治安甚鉅，所為實屬不該，其犯後有坦承犯行，態度尚可，其負責把風及監看車手之工作，其犯罪支配地位較集團上游成員低，且遭查獲風險較高，並與主要與集團上游成員聯繫，並負責將此部分若順利取得款項亦預計由其負責往上呈交一情，已據被告林世閔自承明確【見警一卷第9 至10頁，原審訴字卷第119 頁】，其犯罪支配地位較車手高，此部分詐騙尚未得手即被查獲，復兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，此部分量處有期徒刑1 年2 月。並說明沒收部分如下：

（一）刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日、105 年6月22日修正公布，並均自被告4 人行為後之105 年7 月1日起施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，合先敘明。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

（二）扣案如附表一編號1 、2 所示之物，係本案詐欺集團成員提供予被告林世閔，供其為事實欄二所示犯行聯絡之用，業據被告林世閔於原審審理中供明在卷（見原審訴字卷第118 頁），均應依修正後刑法第38條第2 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告林世閔相關犯行項下諭知沒收（既已扣案，自無不能沒收問題；本案亦無不宜沒收而須追徵其價額之情形）。扣案如附表一編號4 所示之物，係本案詐欺集團成員提供予被告單奕威，供其為事實欄二所示犯行聯絡之用，亦據共同被告單奕威於原審審理中供述明確（見原審訴字卷第117 頁），應依修正後刑法第38條第2 項規定及共同正犯責任共同原則，亦應於被告林世閔相關犯行項下諭知沒收。另附表一編號3 所示之物屬被告林世閔所有，雖平時供其私人之用，然其確於105 年6 月1日接獲詐欺集團成員告知證人孫周金美住處地址後，以之紀錄完整地址避免遺忘，而屬供其為事實欄二所示犯行所用之物，亦應依修正後刑法第38條第2 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告林世閔相關犯行項下諭知沒收。

（三）如附表二編號1 、2 所示偽造公文書上偽造之「台灣台北地方法院公証處印」共2 枚，均不問屬於被告所有與否，皆應依刑法第219 條規定，於被告林世閔所犯如事實欄二所示犯行項下諭知沒收。至如附表二編號1 、2 所示偽造之公文書，均因經共同被告單奕威行使而交付予證人孫周金美收受，已非上開被告或共犯所有之物，爰不予宣告沒收。再者，本案並未扣得與附表二編號1 、2 所示印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷證資料尚無法證明前揭印文確係透過偽刻印章之方式蓋印而成，難認確有該偽造印章之存在，自無庸於本案就偽造印章部分宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告林世閔上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。

五、原審就事實欄一被告林世閔所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺莊高美蓮部分，予以論科，固非無見，惟查此部分被告林世閔分得百分之1.5 之酬勞計1 萬1 千2 百50元，此犯罪所得未依法宣告沒收，自有未洽，被告上訴林世閔上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告林世閔非無謀生能力，不思以正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益而加入本案詐欺集團，且假藉公務員名義詐騙他人，嚴重減損政府機關之公信力，並影響國家經濟秩序及社會治安甚鉅，所為實屬不該，其犯後有坦承犯行，態度尚可，其負責把風及監看車手之工作，其犯罪支配地位較集團上游成員低，且遭查獲風險較高，並與主要集團上游成員聯繫，並負責將此部分詐得之款項由其負責往上呈交一情，已據被告林世閔自承明確【見警一卷第9 至10頁，原審訴字卷第119 頁】，其犯罪支配地位較其餘車手高，此部分詐得75萬元，其分得百分之1.5 之酬勞計1 萬1 千2 百50元，復兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，此部分仍依原判量處有期徒刑1 年5 月。沒收部分並說明如下：

⒈扣案如附表一編號1 、2 所示之物，係本案詐欺集團成員提供予被告林世閔，供其為事實欄一所示犯行聯絡之用，業據被告林世閔於原審審理中供明在卷（見原審訴字卷第118 頁），均應依修正後刑法第38條第2 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告林世閔相關犯行項下諭知沒收（既已扣案，自無不能沒收問題，此部分亦無不宜沒收而須追徵其價額之情形）。

⒉此部分犯罪事實一騙得被害人莊高美蓮之金錢75萬元，被告林世閔分得百分之1.5 之酬勞為1 萬1 千2 百50元，業據被告林世閔於本院審理時陳明（見本院卷第50頁），檢察官於本院審理時聲請此部分被告之犯罪所得應予沒收，此部分應依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。又共同被告趙睿漳、阮冠勛分別透過其等父親與被害人莊高美蓮達成和解，並付訖75萬元予證人莊高美蓮，被害人雖已獲賠其財物之直接損失，惟被告保有犯罪所得之事實仍屬存在，自不影響法院對被告林世閔此部分犯罪所得1 萬1 千2 百50元之沒收，且依共同正犯之犯罪所得各別計算，及各別犯罪所得應予完全剝奪之原則，其他共同正犯與被害人和解所支付款項，其利益亦不應歸於被告，而使被告之犯罪所得免予沒收，自屬當然。此觀諸被告並非上開和解之一方，更可明瞭。

六、被告林世閔所犯事實欄一、二共2 罪，係2 罪俱發，應依刑法第51條第5 款規定，仍依原判決定其應執行刑為有期徒刑2 年3 月。

七、修正後刑法第51條第9 款已刪除宣告多數沒收，併執行之規定，而將該項規定移至修正後第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，無庸再於被告林世閔定沒收之應執行刑，亦附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1項第1 款、第2 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。