臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第896號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第896號

上訴人

即被告

吳全益

指定辯護人

曾永霖律師（義務辯護）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第823 號中華民國106 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10653 號、105年度偵字第11627 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳全益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1 至4 所載時間、地點，以各該編號所示之價格、數量及交易方式，販賣甲基安非他命予宋冠輝、余行水二人，先後共計4 次。期間經警對吳全益持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國105 年4 月22日上午9 時20分許，持搜索票前往高雄巿鼓山區龍德路341 號12樓吳全益之居所執行搜索，當場扣得如附表二編號3 、8 所示其用以聯絡販毒事宜之手機1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張而查獲（另扣得如附表二編號1 、2 、4 至7 所示與上開行為無關之物）。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本判決所引用之證據，業據當事人於法院審理時明示同意有證據能力（見原審卷第112 、136 頁及本院卷第39頁反面、第87頁反面、第88頁），且均已依法踐行調查證據程序，本院審酌該等證據作成或取得時之過程，並無違法之處，亦無其他顯不可信之情形，且均與犯罪事實之認定具有關聯性，故均有證據能力。

貳、事實認定之理由：

一、前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷一第96、97、103 、104 頁；原審卷第81、109 、110頁、第135 頁背面；本院卷第38頁反面、第93頁），並經證人即交易相對人宋冠輝、余行水於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷一第38至44、75至79頁；偵卷一第31至32、55、56頁），復有如附表一所示各次交易之相關通訊監察譯文、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人余行水持有之0000000000號行動電話及證人宋冠輝持有之0000000000號行動電話號碼查詢單明細、電子地圖查詢及GOOGLE地圖等在卷可稽（見警卷一第16至18、21至23、55、89頁；偵卷一第110 、116 至118 頁），並有附表二編號3 、8 所示物品扣案可憑，足認被告前開自白確與事實相符。

二、關於附表一編號2 所示交易價金新臺幣（下同）1,000 元，證人宋冠輝雖於偵查中證稱業已當場交付（見偵卷一第56頁），惟被告於偵查及原審審理中均供稱：宋冠輝尚未支付該次購毒價金1,000 元，因為宋冠輝當時說要等待其從台中回來再付款，但未及支付，伊已為警查獲（見偵卷一第103 頁背面、原審卷第110 頁）；於本院審理時再重申：「只有（附表一）編號2 宋冠輝的1,000 元沒有收到」等語（見本院卷第93頁），又在卷內別無其他事證可佐之下，依罪疑有利被告之法則，爰認被告尚未收取附表一編號2 所示之交易對價1,000 元。

三、另公訴意旨認為被告於附表一編號4 所示時、地之毒品交易價格為1,000 元，經原審改認定為1,500 元，惟判決內並未說明理由。經查，被告就此次販賣毒品之價格於偵查中先稱：「這次他好像拿2 千元給我，他有多拿5 百元給我，讓我賺1 千元」（見偵卷一第104 頁），嗣於原審審理中又改稱：「我今天想清楚了，應該是1,000 元比較對」（見原審卷第110 頁），前後有所出入。而證人余行水於偵查中則稱：「我上他所開來的車，在車上拿1,500 元給他，他交給我1包安非他命」（見偵卷一第32頁），故原審似採信證人余行水之證詞，認定被告該次毒品之售價為1,500 元。因被告吳全益於本院審理中對於原審此處毒品售價之認定未予爭執，並供稱：「實際金額我忘記了，應該差不多，對於原審判決認定販賣價格1,500 元，沒有意見。賣1,500 元，利潤大約是賺500 元」（見本院卷第39頁），而與證人余行水之前開證詞相符，本院因認原審修正該部分之起訴事實，改認被告該次販賣毒品之金額係1,500 元一節應屬妥當，並補充說明理由如上。

四、營利意圖之認定：查毒品交易為法律所禁，無所謂公定價格，且可任意分裝或增減份量，是各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與交易相對人宋冠輝、余行水間，均無任何特殊情誼，倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，以販入毒品（甲基安非他命）相同純度及價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能。且被告於偵查中自陳其售予宋冠輝500 元安非他命，賺300 元（見偵卷一第103 頁反面），於偵查及本院審理程序中則稱售予余行水1,500 元毒品，賺500 元（見偵卷一第104 頁、本院卷第39頁），是就如附表一編號1 至4 所示販賣甲基安非他命犯行，被告主觀上均有從中營利之意圖，應堪認定。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科

參、論罪科刑：

一、論罪：販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參酌）。是核被告於附表一編號1 至4 所載時、地之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又其所犯前開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠被告前因施用毒品案件，經原審以102 年度簡字第4907號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年11月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，除其中法定刑為無期徒刑部分依不得加重外，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就其如附表一編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，皆應依法減輕其刑。

㈢另被告就如附表一編號1 至4 所示犯行同有前述刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定均先加（無期徒刑部份除外）後減。

㈣至於毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告雖於偵查中先後供出其毒品來源為林明輝、蘇智良、綽號「肉圓」、「添阿」、「皮仔」等人，然尚未發現其等涉有不法情事，故未查獲其他正犯或共犯等情，業經原審向偵辦本案之警察機關及檢察官查詢明確，有高雄市政府警察局鳳山分局105 年11月25日高市警鳳分偵字第10575138500 號函附職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署105 年11月30日雄檢欽黃105偵11627 字第113318號函、高雄市政府警察局三民第一分局106 年5 月24日高市警三一分偵字第10671725200 號函及原審106 年5 月31日辦理刑事案件電話紀錄查詢表等在卷可參（見原審卷第14至26、121 、122 頁）。嗣於本院審理中，經被告要求再次就有關蘇智良之同一事項向偵辦本案之警察機關函詢後，雖據高雄市政府警察局三民第一分局函覆稱：「本案被告吳全益所檢舉之毒品上游蘇智良，本局刑事警察大隊於106 年8 月21日以高市警刑大偵六字第10672096100 號刑事案件報告書移送臺灣高雄地方法院檢察署在案」，然又稱：「至於查獲單位如何取得蘇嫌犯罪情資，請逕向查獲單位刑事警察大隊詢問」（見本院卷第57頁所附上開分局106 年10月18日高市警三一分偵字第10673748000 號函）。後經本院向高雄市政府警察局刑事警察大隊函詢上情結果，則據該局函覆稱：「有關本大隊緝獲嫌疑人蘇智良涉嫌販賣毒品案之情資來源，係由秘密證人所提供，與來函所示被告吳全益並無關係」（見本院卷第84頁所附高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年10月23日高市警刑大偵六字第10672669500 號函），且觀該案之移送報告書所述之販賣毒品嫌疑事實，皆在本案發生日期之後，被告吳全益亦非該案之毒品買受人（見本院卷第81頁），是即使「蘇智良」有如警方移送書所載之販賣毒品事實，因既非被告供出而查獲，亦與本案販賣毒品之來源無關，故被告尚無從依該規定減輕其刑，附此敘明。

肆、沒收部分：

一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法第38條之規定已於104 年12月30日修正，並增訂38條之1 至38條之3 ，且均自105 年7 月1 日施行。其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，亦於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而毒品危害防制條例之前揭規定，相對於修正後刑法有關沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行之刑法規定。

二、查扣案如附表二編號3 、8 所示之手機1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告用以聯繫附表一編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第109 頁），並有上開門號之通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第11、12頁、第14頁至第16頁），故應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯各罪之宣告刑後併同宣告沒收。

三、被告如附表一編號1 、3 、4 所示販賣甲基安非他命之所得均已由被告收取，為其販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同其各罪宣告刑下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵之。至附表一編號2 所示交易，被告尚未取得該次毒品交易之對價1,000 元，業如前述，就此自無從為沒收之諭知，併此敘明。

四、至附表二編號4 所示門號0000000000號SIM 卡，於扣案時雖裝載在附表二編號3 所示之手機內，惟被告並未以此SIM 卡聯繫本案販賣毒品相關事宜一節，業據被告於審理中供述明確（見原審卷第109 頁），並有前述通訊監察譯文在卷為憑（見警卷第11、12頁、第14頁至第16頁），足認附表二編號4 所示門號0000000000號SIM 卡與本案犯行不具關聯性，不應諭知沒收。而其餘扣案物亦經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明各該扣案物與本案犯罪具有關聯性，均不予諭知沒收。另此次刑法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，且於同法第40條之2 第1項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，本案所宣告多數沒收應併執行之，已無定應執行刑之問題，自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。

伍、上訴駁回理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項後段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項（原審判決於據上論斷欄贅引刑法第40條之2 第1 項應予刪除，附此敘明）等規定，認事用法並無違誤。原審另審酌被告為圖一己私利販賣甲基安非他命毒品予他人，戕害施用者之身心健康，並可能引發各種犯罪，危害社會治安，所為應予非難；惟參以其坦認全部犯行，犯後態度尚屬良好；再審酌其自述教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況小康（見警卷一第1 頁），兼衡其前科素行暨犯罪之手段、情節、所得不法利益等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至4 之主文欄所示之刑，並審酌被告所犯本案各罪之時間集中（均在105 年3 、4 月間），各次犯罪手法類似，及其犯罪情狀，認如以實質累加方式定應執行刑，其刑度將超過被告行為之不法內涵；另考量個人生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，已足評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯各罪，定其應執行刑為有期徒刑5 年，所為量刑及所定之執行刑皆屬允當，被告上訴認其有供出販賣毒品之來源，應予減刑，或縱查獲蘇智良非因被告之供述，惟被告既亦有供出蘇智良，配合查緝，亦請酌予再減輕其刑而指摘原審判決之量刑、執行刑皆屬過重云云，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。