臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1034號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1034號

上訴人

即被告

廖明笙

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第836 號，中華民國106 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第4563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖明笙前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年10月7 日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，再因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同法院以89年度雄簡字第1516號判決判處有期徒刑6 月確定。猶未知警惕，復基於施用第一級毒品之犯意，於105 年6 月28日14時37分許，在臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣因上開所採尿液經檢驗確認結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄地檢署觀護人室告發高雄地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告於審理期日經合法傳喚( 本院卷第52頁) ，無正當理由不到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第39頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告於準備程序到庭否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我以前雖有施用第二級毒品，惟並無施用海洛因之前科，我於遭檢方傳喚後，即自行前往中山醫學大學附設醫院檢驗毛髮，檢驗結果並未檢出嗎啡反應，足證於採尿期間並無施用海洛因犯行等語。經查：

㈠被告於上開時地採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認，結果呈可待因及嗎啡之陽性反應（確認檢驗濃度分別高達5520及15900ng/ml）等情，業據被告於原審自承在卷，且有該公司濫用藥物檢驗報告、高雄地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表可佐（偵卷第23-24 頁）。衡酌前揭檢驗，既採用當前最先進之氣相層析質譜儀法確認，應可排除偽陽性之結果，且於檢驗過程中均以編號取代受檢人姓名，亦可排除徇私構陷之可能，復未見有何違反保管或檢驗程序規定之情，該檢驗結果自屬可信。據此，上開尿液經法定程序檢出之可待因及嗎啡濃度，均顯逾公告閾值，而呈可待因及嗎啡陽性反應乙情，應堪認定。

㈡被告前就採尿過程均稱無意見，尿液均為其親自排放封緘等語（偵卷第29頁）。復經原審將上開尿液送請法務部調查局鑑定覆驗，鑑定結果為：「編號000000000 （甲、乙瓶) 2瓶尿液經Real-Time PCR 檢測人類體染色體DNA 含量不足，故無法檢出其有效之DNA STR 型別，惟仍能檢出粒線體DNA序列；該2 瓶尿液檢出之粒線體DNAHVI片段序列與廖明笙口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判該2 瓶尿液與口腔棉棒之DNA 很有可能（機率99.801% 以上）來自同一人或與其具有同母系血緣關係之人」，此有該局106 年6 月21日調科肆字第10603280290 號DNA 鑑識實驗室鑑定書在卷為憑（原審卷第176 頁）。堪認上開尿液確為被告所排放。

㈢被告雖以前詞置辯，並提出中山醫學大學附設醫院採檢毛髮檢驗結果報告為憑（原審審訴卷第28頁）。惟查：

⒈毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天。毛髮檢驗對於長期性用藥程度及用藥模式能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足。惟用藥量及毛髮檢出量，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等因素之影響，在判讀檢驗結果時均需加以考量。若毛髮未檢出某特定藥物，因涉及使用劑量多寡及代謝等因素，不表示未曾施用該特定用物等情，分據行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）91年2 月8 日管檢字第102957號、92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋明確（原審卷第19-20頁）。由上可知，毛髮檢驗因使用劑量、期間、外力污染及代謝等因素，有其侷限性，且主要係檢驗「長期」或「習慣性」施用毒品為目的，對於偶發性吸食者可能無法檢出。因此，不能單憑毛髮檢驗未檢出嗎啡之結果，即遽認受檢者必未施用海洛因，而仍應以尿液檢驗結果為證。從而，被告所排放之上開尿液，既經以氣相層析質譜法檢驗確認呈可待因及嗎啡陽性反應，且被告於原審自承於驗尿期間並未服用藥物（原審卷第207 頁），足認被告於採尿時往前回溯96小時內之某時，應有施用海洛因1 次無訛。

⒉況細繹上開毛髮檢驗報告之備註欄，亦載明：「毛髮檢驗目前國內尚未實施認證，檢驗報告僅供毒品防護參考」、「檢體需求量為50mg，而本檢體僅30mg」等字句，自難以上開毛髮檢驗結果，逕為有利被告之認定。此外，原審函詢中山醫學大學附設醫院結果，覆稱：【本中心對毛髮檢驗所需髮量，希望至少為50mg，因若檢體量太少，對於低濃度樣品檢測恐有儀器無法測得之疑慮。毛髮檢驗可能因藥物使用濃度與次數過少，而低於檢測方法之偵測能力。同時，毛髮檢驗可能因為檢體長時間多次之洗、染、燙髮等外力因素，而造成訊號降低，形成假陰性結果。本個案毛髮檢測測得「可待因」陽性，但屬於弱陽性（0.116ng/mg），未偵測至「六乙醯嗎啡」訊號，因此無法獲得使用海洛因之證據】，有該院105 年12月14日中山醫大附醫檢字第1050010940號函在卷可參（原審卷第56頁）。另勾稽被告前揭尿檢結果，可待因及嗎啡濃度高達5520及15900ng/ml，數值甚鉅，可推認被告施用海洛因之時間，距離採尿時間較近，嗣後因施用濃度、次數、非長期施用，或毛髮多次清洗、毛髮量不足等因素影響，方產生於被告毛髮未檢出嗎啡或6-乙醯嗎啡之結果，自不足以該毛髮檢驗報告推翻距待證事實時間較近之尿液檢驗結果。

㈣綜上所述，被告所辯，尚無足採。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠被告前於87年間因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年10月7 日執行完畢釋放。復於88年間，再因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察勒戒，且認有繼續施用傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同法院以89年度雄簡字第1516號判決判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。因被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品之罪，故依最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議之意旨，就被告本件犯行，應依法論科。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於96年間因偽造文書案件，經高雄地院95年訴緝字134 號判決判處有期徒刑4 年，嗣經本院96年上訴字第2140號判決、最高法院97年度台上第310 號判決均駁回上訴確定；又因偽造文書案件，經高雄地院以96年度簡字第5296號判處有期徒刑6 月減為3 月，經同院96年度簡上字第1026號判決駁回上訴確定，上開2 罪，嗣經同法院97年度審聲字第4175號裁定定應執行有期徒刑4 年1 月確定（下稱甲罪），刑期自97年9 月26日起算，因保外就醫4 月順延刑期，故指揮書執行完畢日期為101 年12月23日。嗣於97至10 0年間，再因毒品危害防制條例及偽造文書等案件，經高雄地院97年度審簡字第5351號、99年度訴字第894 號、99年度訴字第1446號及本院100 年度上訴字第1037號判決判處有期徒刑3 月、1 年6 月、4 月（共8 罪）及5 月（共2 罪）確定，嗣上開各罪經本院101 年度聲字第878 號裁定定應執行有期徒刑4 年8 月確定（下稱乙罪），刑期自101 年12月24日起至106 年2 月23日止，並與上開甲案接續執行，於103 年7 月21日縮短刑期假釋出監，併付保護管束等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。故被告於本案行為時雖仍於乙罪之假釋期間，然前揭甲罪部分，既已於101 年12月23日執行完畢，仍屬受徒刑執行完畢5 年內再犯有期徒刑以上之罪，揆諸上開說明，應構成累犯，爰就本件被告所犯之罪，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於受保護管束期間，未能徹底戒絕毒品，竟仍為本件施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅。且施用毒品除戕害自身健康外，亦對社會秩序產生不良影響，所為應予非難。另參酌被告犯後否認犯行之態度，暨兼衡其犯罪動機、目的、品行及智識程度、家庭生活狀況等一切情狀(於原審自述陸軍官校畢業，從事3C家電買賣，每月利潤約新臺幣30至40萬，未婚，無子女，原審卷第208 頁），就被告所犯之罪，量處有期徒刑9 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。