臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1117號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1117號

上訴人

即被告

游雅各

選任辯護人

劉韋宏律師（法扶律師）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第427 號，中華民國106 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第7746號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○因經濟拮据，於民國106 年4 月22日21時35分許（原審載為55分許，應予更正），在址設高雄市○○區○○路000 號「全家便利超商」（下稱前開超商）前，見其內僅店員甲○○獨自一人值班，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，頭戴安全帽與紅色雨衣帽，臉以口罩遮掩，並手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之折疊刀1 把（下稱前開折疊刀）進入店內至結帳櫃檯店員甲○○之面前，將該已推出刀刃之折疊刀舉於腰間位置，向立於結帳櫃檯內之店員甲○○伸去，之後左右搖擺前開折疊刀，並對甲○○脅迫稱：錢拿出來，快點！等語，甲○○因晚間時分一人在店內值班之際，突遭乙○○持刀近身脅迫，驚嚇之下，身體先往後退碰到後方櫃子之阻擋，難以脫逃，心生畏懼致不能抗拒，乃回稱：「你（乙○○）自己來拿」，乙○○即走入櫃檯區外側各自行操作兩部收銀機，接續取得其內現金合計新台幣（下同）2 萬3600元（起訴書誤載為2 萬3635元）及七星牌香菸1 包（市價95元），得手後，隨後騎乘車牌號碼000-0000號重型機車（以紙片將車牌遮蔽，下稱前開機車）離去。因時經在店外之民眾蔡怡慧見狀後報警處理，經警調閱現場相關監視器錄影畫面而循線查悉上情，嗣於同年月26日在高雄市新興區中山路、七賢二路口拘提乙○○到案。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院時均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承攜帶前開折疊刀至前開超商及取得財物之情，惟否認加重強盜犯行，辯稱：伊雖取出折疊刀，但未持向告訴人揮舞，沒有加重強盜犯行，僅承認恐嚇取財犯行云云。辯護人則以：被告主觀上並無強盜之犯意，被告行為客觀上並不足以壓制被害人之身體與意思之自由，告訴人係依公司規定由被告進入櫃檯拿錢，要留下跡證，被告犯案過程也短短不到2 分鐘，足見其案發當時並未達到使告訴人不能抗拒之程度，無由成立加重強盜罪，原審認定告訴人是遭被告強迫的，與事實不符等語，為被告辯護。

二、經查：

㈠被告因工作不穩定經濟拮据，竟意圖為自己不法所有，於106 年4 月22日21時35分許，在前開超商，先在櫃檯前，持其所有、已推出刀刃之前開折疊刀舉於腰間位置，向立於結帳櫃檯內之店員甲○○伸去，之後左右搖擺前開折疊刀，告稱欲拿取財物，之後走入櫃檯區，自行操作收銀機接續取得其內現金及七星牌香菸1 包（市價95元），隨後騎乘前開機車離去等情，業據告訴人甲○○及證人蔡怡慧各於警詢及原審中證述綦詳，並有前開機車購買與車籍資料、案發當時前開超商店內、外相關監視器畫面照片在卷可稽（警卷第24至26、41至47頁），又本院當庭勘驗案發當日監視器畫面光碟其中於監視器畫面21時35分34秒至40秒間，被告站在櫃檯前持刀在櫃檯上方搖晃（搖晃或者左右揮動）並說「把錢拿出來，快點」，店員則說「你自己來拿」，當時店員站在櫃檯內，與被告中間隔著該櫃檯，被告亦坦稱該人是我等語（本院卷第49頁），此經本院勘驗現場光碟屬實，並有光碟畫面其間可見被告手持前開已推出刀刃之摺疊刀指向甲○○之面前、又偏左、偏右以及告訴人甲○○在櫃台內因被告晃動刀械而有往後退一步，惟其後方遭櫃子擋住去路之連續截圖照片附卷可案，是被告曾持已推出刀刃之折疊刀伸向超商店員甲○○且對著甲○○之面前揮動，甲○○曾因而退後一步，惟其後方已無退路之事實，堪予認定，被告辯稱未持刀向告訴人甲○○揮舞云云，不足採信。

㈡刑法所謂「兇器」其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告所持前開折疊刀雖未扣案，惟其刀刃、刀柄長度各約9 公分，刀刃係金屬材質且單面開鋒、可供單手握持用以切割物品一節，茲據被告供認屬實（原審卷第35頁），並經告訴人到庭證述暨繪製簡圖1 份在卷（原審卷第56頁反面、第68頁），另有前開超商店內監視器畫面翻拍照片可參，憑此堪信若用以攻擊人體勢將造成人身傷害，故前開折疊刀客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬兇器無訛。

㈢被告取得現金數額應為2萬3600元起訴書依告訴人警詢陳述認定被告除七星牌香菸1 包外、另取得現金2 萬3635元云云，然此節非僅為被告否認如前，且觀乎告訴人於警詢及原審中均證述：被告當日僅取走兩台收銀機內的千元鈔及百元鈔等語（警卷第5 頁，原審卷第60頁反面），衡情當無可能拿取百元以下零錢，再其於原審訊問時證稱：案發當日清點後損失2 萬3635元，35元應該是當天本身有少的錢、被告只拿2 萬3600元等語屬實（原審卷第60頁反面），爰認被告應係拿取現金2 萬3600元為當。又依前揭說明，此僅涉及同一構成要件行為之犯罪所得數額認定稍有差異，並未減縮構成要件事實，遂不生不另為無罪諭知之問題，附此敘明即可。

㈣被告應成立攜帶兇器加重強盜罪

⑴以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。且刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第668 號、30年上字第3023號、65年台上字第1212號判例意旨參照）。又強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，至不能抗拒之程度，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響。

⑵查被告於事發時、地，先在櫃檯前持前開已推出刀刃之折疊刀，對站於櫃台後方之告訴人面前伸去，之後並左右擺動前開折疊刀，並稱：錢拿出來，快點之語，之後再走入櫃檯區，自行操作兩部收銀機接續取得其內現金2 萬3600元及七星牌香菸1 包一節，已如前述。又被告攜帶前開折疊刀走近櫃檯區，起初站立通道外側（靠近店內）拿取收銀機（靠近櫃檯出口）內現金，告訴人是時站於櫃檯內部，之後被告再拿取另部收銀機（靠近大門）內現金，告訴人則改站在櫃檯走道靠近出口處，兩人於過程中均相距約兩步距離，且櫃檯內部走道寬度約70公分等情，亦據告訴人於原審證述綦詳（原審卷第57頁反面、第59頁、第61頁反面），並有卷附現場監視器畫面照片可證（警卷第43頁）。前開超商櫃檯內部通道狹窄、活動空間亦甚為有限，又依告訴人係女性、身高約162 公分；被告則為成年男性，身高約172 公分、體重約63至64公斤（原審卷第60、67頁），並隨身攜帶客觀上可作為兇器使用、已推出刀刃之前開折疊刀，可知非僅雙方實力對抗狀態甚為懸殊，被告既有脅迫之強制行為在先，此據本院勘驗現場光碟認定如前，被告旋即於該店員不能抗拒之情形下，取走收銀機內現金等財物，取財與被告實施之脅迫行為兩者間已存有緊密之結合因果關係，顯與恐嚇取財者有別。且被告與告訴人間於案發時僅相隔一結帳櫃檯，被告又將已推出刀刃之前開摺疊刀拿於腰間，並向彼此距離甚近之甲○○伸去與左右揮動，如前所述，斯時被告手持之前開摺疊刀又已推出刀刃，而刀刃足以割裂、刺穿人體皮膚、甚至傷及臟器致命，亦屬眾所周知，被告復挑選晚間僅甲○○一人顧店之時分犯案，被告於拿取收銀機內現金與桌上其他財物而實施犯罪過程中雖曾因另有顧客結帳而拿取財物之行為暫時中斷，以及告甲○○證稱：伊係依公司要求讓被告自己開收銀機藉以留存證據，且被告拿取第二部收銀機（靠近大門）內現金時、伊改站在靠近櫃檯出口處等語（原審卷第57頁、第59頁反面），然該結帳之顧客並未對甲○○施以救援，甲○○處於不能抗拒之心理狀態並未能解除，況被告著手強取第一部收銀機內現金之際業已成立加重強盜罪，且其先後拿取第一、二部收銀機內現金之舉，要屬同一犯罪計畫之接續行為而無由加以分割，本院綜觀被告行為之手段（持推出刀刃之刀具）、時間（晚間）、環境（告訴人單獨一人顧店）、穿著（頭戴安全帽與紅色雨衣帽、以口罩遮臉、見警卷第1、4 頁）及使用兇器種類（刀械鋒利）等情狀，衡諸常情，晚間店內僅甲○○一人值班、並無他人可即時對其馳援之際，被告突手持已推出刀刃、足以使人受傷甚至喪命之摺疊刀，進入店內，對僅相隔一櫃檯之距離且手無寸鐵、幾乎無處可逃而立於孤立無援之境之甲○○威嚇稱把錢拿出來、趕快之語，所施此等強制威嚇手段，依通常人之心理狀態判斷，已足使一般人在同一情況下，意思自由因此受到壓抑，致不能抗拒之程度，此觀告訴人甲○○於原審證稱：我在現場有哭，因為會害怕等語（見原審卷第59頁），亦徵其係因被告施前述脅迫手段，恐遭不測，為求自保，且因公司曾要求要讓歹徒自己開收銀機藉以留存證據，始讓被告自行打開收銀機取走財物，此核與一般人在同一情況下之心理狀態相符。被告所為，在客觀上顯已足抑制包括告訴人甲○○在內之一般人之抵抗，使其之意思自由受到壓抑，而在身體上及精神上達於不能抗拒之程度，自屬強盜行為而非僅僅是恐嚇取財，縱告訴人實際上並無抗拒行為，對強盜罪之成立仍不生影響。況被告於本院亦供稱: 我站在櫃檯外面拿刀出來給她看，我當時就站在告訴人面前，櫃檯在我的正前方約一公尺左右，告訴人當時站在櫃檯裡面與我面對面，距離我約一公尺。我刀拿在手上，放在腰間，我跟告訴人講的時候，告訴人就叫我自己進去拿，我跟告訴人說把錢拿出來，我覺得她會怕，她之所以會怕是因為看到我手上有拿刀等語（本院卷第50頁），亦坦認告訴人甲○○是看到其持有刀械、站在櫃台前與之對面，因害怕而讓其取錢之事實，足認被告實施之威嚇行為者已現實使告訴人甲○○受到生命安全之威嚇，而達不能抗拒之程度，非單純將來之惡害可比，揆諸前揭說明，應成立攜帶兇器加重強盜罪甚明，被告辯稱僅成立恐嚇取財罪與辯護人前揭所辯云云，俱非可採。

㈤綜前所述，本件事證明確，被告所辯，不足採信，其上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜既遂罪。

㈡原審認被告犯罪明確，適用刑法第321 條第1 項第3 款、第330 第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告以前揭方式非法強取財物，同時造成告訴人之精神受有相當損害，又所得財物數額雖非甚鉅，但竟於先前所犯強盜罪假釋期間再犯本案，足見法治觀念薄弱，犯罪後猶能坦認本案犯行大部分之客觀過程，亦見悔意，及自承國中畢業，以版模工為業，家境貧寒等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月；並說明犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項定有明文。被告強盜所得財物共有現金2 萬3600元及七星牌香菸1 包（市價95元）並未扣案，要屬被告犯罪所得，依法應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服原判決提起上訴，主張僅構成恐嚇取財犯行及請求從輕量刑云云，並無理由，已據本院說明如上，其上訴應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。