臺灣高等法院 高雄分院106年度原上訴字第14號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第14號

上訴人

即被告

趙錢福

選任辯護人

莊美玲律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度原重訴字第4 號中華民國106 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第600號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙錢福明知未經許可不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國97年間某日，在臺北地區某處，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，向不詳之人購得具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：1102136297）、瓦斯氣瓶8 瓶及鐵珠1 袋供己打獵之用。趙錢福並於104 年12月26日，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 巷00號住處（下稱上開住處）內，換裝該空氣槍內部之彈簧以增強動能（尚難認為構成「製造」行為，詳後述），並將之放置於上開住處內而持有之。嗣因其同居女友李鳳英涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警於105 年1 月3 日9 時45分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至上址搜索時，當場發現前開空氣槍1 支、瓦斯氣瓶8 瓶及鐵珠1 袋而予以扣押，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告及辯護人既爭執屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表之證據能力，而上開報告表係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，復無法律規定得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，該報告表自不具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告趙錢福（下稱被告），固坦承於97年間在臺北地區某處以2,000 元之價格向不詳之人購買空氣槍1 支（槍枝管制編號：1102136297）、瓦斯氣瓶8 瓶及鐵珠1 袋供己打獵之用，並於104 年12月26日在上開住處內換裝該空氣槍內部之彈簧，將之放置於上開住處內，嗣於105 年1 月3 日9 時45分許為警查扣等事實，惟矢口否認有何非法持有空氣槍之犯行，辯稱：我不知道該空氣槍具有殺傷力云云。經查：

㈠被告於97年間某日在臺北地區某處，以2,000 元之價格向不詳之人購買空氣槍1 支（槍枝管制編號：1102136297）、瓦斯氣瓶8 瓶及鐵珠1 袋供己打獵之用，並於104 年12月26日在上開住處內換裝該空氣槍內部之彈簧，將之放置於上開住處內，嗣因其同居女友李鳳英涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警於105 年1 月3 日9 時45分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至上址搜索時，當場發現前開空氣槍1 支、瓦斯氣瓶8 瓶及鐵珠1 袋，因而予以扣押等事實，業據被告供承在卷（見偵卷第13至15頁、第30至31頁；原審卷第33頁），核與證人李鳳英之證述情節相符（見警卷第7 至10頁；偵卷第35至36頁），並有臺灣屏東地方法院核發之104 年度聲搜字第816 號搜索票、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片及搜索照片共9 張等件在卷可稽（見警卷第1 頁、第12至19頁、第25至29頁），復有如附表所示之物扣案可資佐憑。是此部分事實，均堪以認定。

㈡扣案如附表所示之物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：①送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：1102136297），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.979mm 、質量0.882g）最大發射速度為191.6 公尺／秒，計算其動能為16.1焦耳，換算其單位面積動能為57.3焦耳／平方公分。

②送鑑瓦斯氣瓶8 瓶，認均係小型高壓氣體鋼瓶。③送鑑鐵珠1 袋，認均係金屬彈丸。且按認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度台非字第115號判決意旨參考）。又殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳∕平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳∕平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層（參照上開鑑定書所載殺傷力之相關數據）等節，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月10日刑鑑字第1050006335號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第25至26頁），本件扣案之空氣槍經試射結果，換算單位面積動能為57.3焦耳／平方公分，顯已逾前開科學實驗之數據，足以穿入人體皮肉層，顯見扣案之空氣槍確具有殺傷力無訛。

㈢被告固辯稱：我不知道該空氣槍有殺傷力云云。然被告於偵查、原審及本院審理時供稱：我買槍是為了要在汐止打飛鼠，飛鼠在樹上，要在晚上8 點到12點之間用頭燈去照，再用槍打，扣案的空氣槍是跟不認識的人在臺北路邊買的，我在臺北射過2 次，屏東射過1 次，飛鼠被我打下來之後還是跑掉了，我不知道是不是我技術不好，槍本來就可以發射，只是彈簧生鏽了，所以我換彈簧希望讓槍比較有威力，比較打得到，但我換完之後就沒有使用過了等語（見偵卷第12至14頁；原審卷第33頁；本院卷第50至51頁），足見被告並非向合法玩具槍店購買有保證書、說明書之無殺傷力空氣玩具槍，而係向不詳人士所購得，則被告對於購買該槍枝時是否不具傷殺力乙節實無任何信賴基礎。且被告購買空氣槍之目的係為了至山區狩獵，與一般購槍純供觀賞擺飾者已然有異。依被告購槍之需求，其所購買之空氣槍發射出之金屬彈丸必須達到足以穿透動物皮肉層之動能，始可能遂行其打獵之目的，而可穿透動物皮肉層即可穿透人體皮肉層，此乃事理之明，故被告於購買扣案空氣槍之初，確實具有持有具殺傷力之空氣槍之主觀犯意，堪以認定。另被告於104 年12月26日換裝該空氣槍內之彈簧，主觀上係基於加強槍枝動能之動機而為更換乙節，亦據被告供承不諱（見原審卷第173 頁；本院卷第50至51頁），則更換彈簧後被告自仍具有相同之持有具殺傷力之空氣槍之主觀犯意，洵無疑義。至辯護人辯護稱：被告因為打不到飛鼠而認為槍枝沒有殺傷力云云，僅屬被告使用槍枝過程中，因未能順利獵得獵物而產生之主觀疑問，尚不足認為被告購買扣案槍枝伊始即不具有持有具殺傷力空氣槍之主觀犯意。

㈣辯護人雖主張被告之行為屬原住民未經許可持有自製獵槍，供作生活工具之用，故應依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定免除刑罰云云。惟查：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。其修法理由係在尊重原住民族傳統習俗、文化及價值觀之權利下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰，然其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍」為限（最高法院104 年度台上字第3280號判決意旨參考）。又所謂「自製之獵槍」係指「原住民」為供作生活工具之用，而「自行製造」同條例第4 條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言（最高法院102 年度台上字第5093號判決意旨參考）。綜合上述最高法院對於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之闡釋，可知該項規定須持有人具「原住民身分」，且持有之客體（獵槍）為「原住民自製」，持有目的係供作「生活工具之用」，該三項要件必須同時具備始有該條項免責規定之適用。

⒉查本案被告具有山地原住民身分乙節，有戶役政連結作業系統查詢結果1 紙附卷可憑（見警卷第20頁），固堪認定。惟被告供稱：本案槍枝是於臺北地區某處路邊向不詳之平地人所購得等語（見原審卷第33頁），則被告持有之空氣槍並非為原住民所自製，亦可認定。故被告持有本案槍枝，既非基於供作原住民生活工具之用所「自製」，即與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所定之免責規定不符。辯護人請求援用該條項規定免除刑罰，尚屬於法無據，洵非可採。

㈤公訴意旨雖認：被告於97年間向不詳之人購入扣案之空氣槍時不具有殺傷力，至104 年12月26日被告才在上開住處將彈簧裝入空氣槍內，而使該槍成為具有殺傷力之空氣槍云云。然本院審酌全案卷證資料，認被告更換彈簧之行為，是否足以使原本不具殺傷力之空氣槍因而具有殺傷力，尚無從予以證明（理由詳後述「不另為無罪之諭知」部分），故基於有疑唯利被告之原則，應認被告於97年間購買之空氣槍本即具有殺傷力，故被告持有具殺傷力空氣槍之起始時點，應為97年間向不詳之人購入空氣槍之時，併予敘明。

㈥綜上所述，被告上開所辯，係為事後卸責之詞，不足採信，本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新、舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參考）。查本件被告自97年間某日起持有扣案之槍枝，繼續持有至105 年1 月3 日始為警查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖經修正，惟揆諸上開說明，尚與被告犯罪後法律有所變更情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定，無庸為新、舊法之比較，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。檢察官雖就被告換裝彈簧而製造具殺傷力之空氣槍後持有之行為提起公訴，惟審之本案卷證資料，尚難證明被告換裝彈簧之行為係屬「製造」之行為（詳後述），依罪證有疑利於被告之原則，僅得認定被告係自購槍之時即持有具殺傷力之空氣槍，故公訴意旨以被告換裝彈簧之行為，認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造空氣槍罪嫌，容有未洽。然因製造與持有空氣槍係屬高度行為與低度行為，本院認定之犯罪事實與起訴事實相較，屬犯罪事實之減縮，尚不涉及變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第3738號判決意旨參考）。又公訴意旨雖認被告持有具殺傷力之空氣槍，係自104 年12月26日起至105 年1 月3 日為警查獲止。然經本院審認結果，被告係自97年間購槍起即持有具殺傷力之空氣槍，已如上述，而持有空氣槍之行為係屬繼續犯，為實質上一罪，有起訴效力不可分之關係，故被告自97年間購得扣案之空氣槍起至104 年12月25日期間之持有空氣槍之行為，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。從而，被告自97年間購槍時起至105 年1 月3 日為警查獲止之持有空氣槍之犯行，應成立繼續犯而論以一罪。

㈢按犯未經許可持有寄藏槍枝子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院104 年度台上字第3941號、105 年度台上字第512 號判決意旨參考）。被告於97年間某日持有具殺傷力之空氣槍後，於104 年間因公共危險案件經臺灣新竹地方法院以104 年度審原交簡字第10號判決判處有期徒刑3 月，於104 年4 月13日確定，並於104 年12月18日履行社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，嗣被告於105 年1 月3 日始經警查獲持有本案空氣槍，其持有期間已跨越前案之有期徒刑執行完畢前後，依前揭說明，被告自應論以累犯，而依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣按「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項定有明文。查被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承持有扣案空氣槍之客觀事實，又其持有之具殺傷力空氣槍雖已逾一般認定殺傷力之客觀標準，惟被告為山地原住民，其供稱持有空氣槍之目的係為打獵之用，核與原住民族狩獵之習慣相符，且其並未因此造成公眾或他人之現實惡害，本案亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全或社會秩序之動機而犯罪，故堪認被告對社會治安之危險性與一般擁槍自重並持之犯罪者之可責程度尚屬有別。從而，被告持有空氣槍之數量僅1 支，復無證據證明其曾持本案空氣槍為其他犯罪行為，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。

㈤被告同時有法定加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。

三、原審以被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第71條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項等規定，並審酌被告有公共危險等前科（累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行難謂甚佳，其於97年某日起至105 年1 月3 日為警查獲止持有具殺傷力之空氣槍，期間長達7 、8 年，雖未持之供犯罪之用，然仍構成社會治安之潛在性威脅，所為實有不該；被告於偵審程序中雖承認持有本案空氣槍之客觀事實，然仍否認犯行之犯後態度；另衡酌被告自述學歷為國小畢業、職業為臨時工、家中尚有未成年之兒子、經濟狀況勉強維持等一切情狀，因而量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，並就罰金刑部分諭知以1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。復就沒收部分說明：扣案如附表編號1 所示具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：1102136297號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯人與否予以沒收之；扣案如附表編號2 所示之瓦斯氣瓶8 瓶、編號3 所示之鐵珠1 袋，均放置於被告上開住處內，乃搭配上開空氣槍發射所使用之物乙節，業據被告供承在卷（見警卷第4 至5 頁），屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項之規定予以宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨謂：⑴其不知道該槍具有殺傷力；⑵其應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項免責條款之適用，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造，亦知曉上開空氣槍於更換彈簧後將因此增加其動能，使原不具殺傷力之空氣槍因而具有殺傷力，仍基於製造空氣槍之犯意，於104年12月26日在上開住處內，以將適合該空氣槍使用之彈簧裝入將上開空氣槍（槍枝管制編號：1102136297）內，致使上開空氣槍成為具有殺傷力之空氣槍，而製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1 支。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參考）。

三、訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：扣案之空氣槍原本即可發射，我換彈簧的目的是因為原來的彈簧生鏽了，力量不夠，打不下飛鼠，為了能夠把飛鼠打下來，我才換彈簧，換過彈簧後是否具有殺傷力，因為我沒有試過，所以我不知道等語。經查：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參考）。反面言之，如槍枝原已具有殺傷力，行為人之加工行為，僅係使槍枝之動能增強者，因非屬「使原不具有殺傷力之槍枝加工成為具有殺傷力之槍枝」之範籌，自非屬「製造」之行為。

⒉查本案空氣槍係警方於105 年1 月3 日另案搜索時所查扣，嗣經內政府警政署刑事警察局鑑定具有殺傷力等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105年3 月10日刑鑑字第1050006335號鑑定書各1 份在卷可稽（見警卷第12至14頁；偵卷第25至26頁）。被告固於偵查、原審及本院審理中供稱：扣案之槍枝本來就可以發射，但是力量不夠，因為原來的彈簧生鏽了，我有把槍枝的彈簧換成新的，我朋友說這樣力量會比較強，換完彈簧之後我沒有射過等語（見偵卷第13至14頁；原審卷第173 頁；本院卷第50至51頁），依其所述，其自行更換彈簧之目的雖係增加槍枝之動能，然實際上是否確實將原本無殺傷力之空氣槍提升性能至具有殺傷力之程度，尚有未明。經原審函詢內政府警政署刑事警察局，該局回覆以：「本局105 年3 月10日刑鑑字第1050006335號鑑定書內載空氣槍1 支，出氣嘴後方具撞鐵簧，可提供撞鐵彈力以撞擊洩氣裝置供氣使用，另裝彈裝置內具彈簧，供推送進彈桿進彈使用；前揭撞鐵簧彈力大小可能影響彈丸發射速度，惟換裝該彈簧是否影響殺傷力結果，則需實際換裝測試始可得知」，有內政府警政署刑事警察局105 年10月6 日刑鑑字第1050079861號函1 紙附卷可憑（見原審卷第22之1 頁）。參以被告供稱：槍本來就可以發射，換彈簧之前我有去打獵過二、三次，飛鼠被我打下來之後還是跑掉了，我不知道是不是我技術不好，更換彈簧後到被查獲前，我還沒有再去打獵過等語（見偵卷第13至14頁；原審卷第173 頁；本院卷第51頁），足見被告購入之空氣槍原本即可正常射擊，復無證據證明被告換裝彈簧之行為，使原不具有殺傷力之槍枝成為具有殺傷力之槍枝，依罪證有疑利於被告之證據法則，尚不得率然認定被告換裝彈簧之行為，係屬「使原不具有殺傷力之槍枝加工成為具有殺傷力槍枝」之「製造」行為，僅得認定被告購得扣案之空氣槍時，該槍即具有殺傷力。從而，公訴意旨以被告換裝彈簧之行為，遽認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造空氣槍罪嫌，容有未洽。

四、綜據上述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告此部分有罪之心證，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前開論罪科刑部分，具有高度行為與低度行為之吸收關係，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。