臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1202號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1202號

上訴人

即被告

陳振輝

選任辯護人

林姿瑩律師

上訴人

即被告

邵智仁

選任辯護人

李永裕律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第148 號，中華民國107 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、康宗雄（已歿，業經原審判決公訴不受理）於民國104 年1月13日向蔡登炎招攬以新臺幣（下同）100 萬元投資賭場，並約定於3 個月後返還投資本及利潤共計130 萬元；迨於104 年5 月4 日，康宗雄為履行前開約定而交付票面金額各25萬元支票2 張予蔡登炎，並稱其再於104 年6 月5 日支付80萬元予蔡登炎。惟康宗雄不欲履行前開約定，竟與陳振輝決意對蔡登炎設局，以邀蔡登炎開設「黑字仔」詐賭賭場，再另外找人抓詐賭，以此要求蔡登炎拿錢處理，並於104 年5 月間邀蔡登炎在其高雄市○○區○○○街0 號住處開設詐賭賭場，蔡登炎僅須提供前開場地，並以其對康宗雄前開80萬元債務作為投資金額，即可分得賭場之利益，致蔡登炎信以為真而應允之；康宗雄另於104 年6 月6 日前某日，邀請居住在臺南地區之非在地人士邵智仁參與上開計畫，佯扮賭客配合輸錢，以便指稱該賭場為詐賭，藉此恫嚇蔡登炎，使蔡登炎拿錢出來處理，議定獲利金額扣除康宗雄所欠130 萬元債務後，康宗雄另可取得6 成、邵智仁取得4 成。康宗雄、陳振輝及邵智仁遂共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於104 年6 月6 日賭博當日晚間，由陳振輝與蔡登炎在上址擔任場主，康宗雄另指派年籍不詳之人充當現場工作人員、賭客及詐賭郎中，邵智仁約同不知上情之楊子賢、邵源盛（以上二人恐嚇危害安全部分業經原審判刑確定）等人前往岡山吃飯，並單獨前往該賭場賭博，並依計畫佯扮賭客配合輸錢，因賭場內之人員有十餘名，邵智仁為避免遭黑吃黑，遂將原共同恐嚇取財之犯意昇高，起意加重強盜，撥打電話予在外等候之楊子賢表示覺得賭場怪怪的，去車上拿槍進來，並以要向朋友拿錢為由，要陳振輝去賭場外帶楊子賢等人進賭場，楊子賢及邵源盛以為邵智仁出事，遂自邵智仁車上取出不具殺傷力外觀與真槍相似、可供兇器使用之金屬材質道具手槍2 支，進入賭場後，見邵智仁指稱該賭場有詐賭，楊子賢及邵源盛竟基於恐嚇危害安全之犯意，由楊子賢持道具槍冒充真槍抵住蔡登炎頭部，邵源盛以道具槍冒充真槍抵住陳振輝頭部，以此方式脅迫蔡登炎，至使蔡登炎不能抗拒，此際陳振輝與邵智仁形成默示昇高犯意之加重強盜犯意聯絡，承認有詐賭之情事，邵智仁要求陳振輝、蔡登炎及詐賭郎中「許石吉」簽署附表二編號2 所示承認詐賭「立此據」，並要求陳振輝及蔡登炎要賠償2000萬元，再指示楊子賢等人連同詐賭之賭具、詐賭郎中先帶離現場，以及現場無關賭客等先離開，邵智仁偽裝依陳振輝提議聯絡康宗雄到場協調並擔任擔保人，俟康宗雄到場（無證據證明其對陳振輝與邵智仁犯意提升為強盜部分已有認識），佯裝協商後，由蔡登炎及陳振輝各負擔600 萬元賠償予邵智仁，並命蔡登炎簽發附表一所示本票2 紙（正本未扣案）、陳振輝亦配合簽發附表二編號1 所示本票2 紙（正本有扣案）及200 萬元本票1 紙後，均交付予邵智仁，邵智仁再將蔡登炎及陳振輝上開所簽本票（正本）交予康宗雄，復另與康宗雄及陳振輝簽署陳振輝、康宗雄給付200 萬元、450 萬元予邵智仁之切結書，欲取信蔡登炎並能如實支付上開賠償金額。嗣經警於104 年9 月24日在康宗雄位於高雄市○○區○○○路000 ○0 號之公司搜索，扣得附表二所示之物；另至邵智仁位於臺南市○市區○○路000 號住處搜索，扣得附表三所示之物。

二、案經蔡登炎訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄分署檢察長移轉臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力

㈠、被告陳振輝主張其於104 年10月6 日偵訊時，檢察官未告知係以被告或證人身接受訊問，且未依刑事訴訟法第95條規定為權利告知，亦未告知同法第158 條、第186 條規定告知義務（按：應係158 條之3 、第180 條、第181 條），其該日於偵查中之陳述無證據能力云云。惟查：被告陳振輝該日偵訊筆錄係雖記載以被害人即證人身分訊問，惟經本院勘驗結果，檢察官並未告知究係以被告或證人身分訊問，以及告知刑事訴訟第95條或第180 條、第181 條等相關權利義務，且未命具結（見本院卷第180 頁），所踐行之訴訟程序與法律規定即有不符。然審酌檢察官於偵查中未踐行上開規定之告知義務，依卷證所載，並未顯示檢察官係蓄意規避上開告知義務；且依卷附警詢筆錄，被告陳振輝當日稍早於製作警詢筆錄時（15時5 分至16時37分），員警已踐行刑事訴訟法第95條之權利內容（見警卷第39頁），則其於警詢結束後，隨即前往地檢署接受檢察官偵訊時（17時34分起），對於其以被告身分有此項權利，並非毫無所悉；且本院勘驗上開偵訊程序，亦未發見檢察官有以強暴、脅迫或威脅、利誘等不正方式取供（被告及辯護人亦未表示有此不法取供之情形），故檢察官因此所取得之供述證據，經權衡檢察官違背法定程序之動機並非惡意、情節尚非重大，佐以陳振輝對此項規定並不陌生，且侵害其權益之種類既係警詢時所知悉之事項，且該日偵訊所述內容（見他字卷第197 頁），就其與蔡登炎於案發時有無遭人持槍抵住其等頭部等犯罪過程，核與其稍早在警詢所述內容（見警卷第42頁）大致相同，無重大岐異，並未對其產生更不利益之情形發生，對於其訴訟上防禦不利益之程度影響有限。茲因本件係被告等人以聚眾持槍等暴力手段，藉故向蔡登炎取得面額高達數百萬元之本票，屬重大暴力犯罪，其等犯行嚴重危害社會治安，經衡酌被告陳振輝之人權保障及公共利益之均衡維護，就其以被告身分所為陳述而言，應認有證據能力（至其未經具結之陳述，對於其他同案被告有無證據能力部分，則詳後㈡述）。

㈡、證人陳振輝於104 年10月6 日警詢已明確證述案發當時「邵源盛及楊子賢進入賭場後各持1 把槍抵住其與蔡登炎（頭部）」等語；與其嗣於原審泛稱「有人拿1 支類似槍枝的東西，他要拿給邵智仁，邵智仁說不用了，現場已經都控制好了，不要再拿這種東西出來…；有人站在我後面，有沒有拿槍我不知道、不確定是否有人持槍抵住我頭部…」等語，前後已有不符。茲審酌證人陳振輝於警詢之陳述距離案發日較近（距離案發時間「104 年6 月6 日」只有4 個月；惟距離原審作證時間「107 年6 月5 日」已隔約3 年之久），記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘；且證人陳振輝警詢時，因未有其他同案被告在場，較無來自其他被告在場之壓力，而串謀、迴護之情形發生；況員警於詢問前已告知緘默權，嗣其於原審亦表示在警詢係依照印象來說，蔡登炎或員警並沒有教其怎麼說等語，顯係出於其真意所為之陳述，復查無遭違法取供之情形，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件被告等人犯罪事實存否所必需，自具有證據能力。另陳振輝上開於同日在檢察官偵查中未經具結之陳述，同有上述與審判中不符之情形，然並無證據證明檢察官係蓄意規避告知具結之相關規定，且經本院勘驗結果亦未發見檢察官有以強暴、脅迫或威脅、利誘等不正方式取供（被告及辯護人均未表示有此情形）；佐以當時之陳述距離案發日較近而記憶深刻（距離案發時間「104 年6 月6 日」只有4 個月；惟距離原審作證時間「107 年6 月5 日」已相隔約3 年之久），復無其他在場被告之壓力而可有迴護之情形，且就案發當時確有2 人分別持槍抵住其與蔡登炎頭部等節大致相同，可認確係出於真意所為之陳述，客觀上同具有較可信之特別情況，且為證明被告等人犯罪事實存否所必需，與上述警詢等陳述同具有「特信性」「必要性」，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，認具有證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

㈢、本件後述所引用之其他審判外陳述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第116 、106 頁反面、144 頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告陳振輝及邵智仁均否認犯行；被告陳振輝辯稱：楊子賢只拿槍出來要交邵智仁，邵智仁說不用就收起，現場沒有其他人拿槍出來，我只承認恐嚇取財云云；另被告邵智仁辯稱：我沒有強盜蔡登炎，當時是楊子賢進到賭場，看到我因詐賭的事在罵陳振輝他們，就從包包裡拿出原本放在我車上的道具槍要給我，我說不用，楊子賢就收起來，沒持槍抵住陳振輝、蔡登炎云云。經查：

㈠、康宗雄於104 年1 月13日向蔡登炎招攬以100 萬元投資賭場，並約定於3 個月後返還投資本及利潤共計130 萬元；於104 年5 月4 日，康宗雄為履行前開約定而交付票面金額各25萬元支票2 張予蔡登炎，並稱其再於104 年6 月5 日支付80萬元予蔡登炎。康宗雄因不欲履行前開約定，竟與被告陳振輝決意對蔡登炎設局，以邀蔡登炎開設「黑字仔」詐賭賭場，再另外找人抓詐賭，藉此要求蔡登炎拿錢出來處理，並於104 年5 月間邀蔡登炎在其高雄市○○區○○○街0 號住處開設詐賭賭場，蔡登炎僅須提供場地，並以其對康宗雄上開80萬元債務作為投資金額，即可分得賭場利益，蔡登炎信以為真而應允之；康宗雄另於104 年6 月6 日前某日，邀請居住在臺南地區、非岡山在地人士之被告邵智仁參與上開計畫，佯扮賭客配合輸錢，以便指稱該賭場為詐賭，而使蔡登炎拿錢出來處理，議定獲利金額扣除康宗雄所欠130 萬元債務後，康宗雄另可取得6 成、邵智仁取得4 成等情，業據證人即告訴人蔡登炎於偵查與原審證述綦詳，並有康宗雄開立之本票1 紙及康宗雄交付予蔡登炎之支票2 紙在卷可稽（見警卷第96、147 至149 頁；他字卷第180 至182 頁；原審卷二第135 至190 頁），且經被告陳振輝、邵智仁及同案被告康宗雄等人供明在卷，此部分事實，應可認定。又被告陳振輝、邵智仁及康宗雄等人計畫以設局邀蔡登炎開設詐賭賭場後，再安排抓蔡登炎詐賭，藉此方式使蔡登炎交付財物，而經營詐賭賭場屬不名譽之事，不能張揚等情，亦據康宗雄於原審供述明確（見原審卷一第105 頁），且經被告陳振輝於原審、本院及被告邵智仁於偵查、本院均坦承恐嚇取財犯行在案（見偵一卷第80頁反面；原審卷一第102 頁；本院卷第236 頁），可知其等原本謀議犯案手法，係以恐嚇方式，使蔡登炎交付財物，而同有恐嚇取財之犯意聯絡甚明。

㈡、嗣於106 年6 月6 日案發當晚，係由被告陳振輝與蔡登炎在上址擔任場主，康宗雄另指派年籍不詳之人充當現場工作人員、賭客及詐賭郎中，邵智仁邀約不知上情之楊子賢、邵源盛等人前往岡山吃飯，而單獨前往該賭場賭博，並依計畫佯扮賭客輸錢，撥打電話予楊子賢，要其等進入賭場，並以要跟朋友拿錢為由，叫被告陳振輝將楊子賢等人進入賭場內，楊子賢等人進入賭場時，邵智仁即聲稱該賭場有詐賭，楊子賢有將道具槍從包包內拿出之動作，被告陳振輝、蔡登炎承認有詐賭之行為，被告邵智仁指示楊子賢等人將賭具帶離現場，現場不相關人員離開，並要求被告陳振輝及蔡登炎賠償2000萬元，並寫承認詐賭之「立此據」（見警卷第54頁），且經被告邵智仁按原計畫，由被告陳振輝聯絡康宗雄到場佯扮協調，最後由被告邵智仁同意由蔡登炎及被告陳振輝各負擔600 萬元作為賠償，蔡登炎因而簽發附表一所示2 紙本票，另被告陳振輝則簽發附表二編號1 所示2 紙本票（見警卷第52頁）及另1 紙200 萬元本票後，均該本票均交予被告邵智仁；之後被告邵智仁再將上開蔡登炎及被告陳振輝所簽發之本票交予康宗雄，並另與康宗雄及被告陳振輝簽署被告陳振輝、康宗雄給付200 萬元、450 萬元予邵智仁之「切結書」（見警卷第53頁），欲藉此促使蔡登炎能夠如實支付金額（票款）。嗣經警於104 年9 月24日在康宗雄位於高雄市○○區○○○路000 ○0 號之公司搜索查扣附表二所示之物，另前往被告邵智仁位於臺南市○市區○○路000 號住處搜索查扣附表三所示之物等情，業據證人蔡登炎於偵查及原審、證人即賭場內賭客陳柏豪、證人即與楊子賢同行之蘇威丞、魏建輝於偵查及原審、證人即與康宗雄一同到場之陳品志於原審分別證述綦詳（見偵二卷第18至22、27至29頁；原審卷二第191 至199 頁、卷三第56至65頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片等證據資料附卷可稽（見警卷第67至70頁；他字卷第139 至145 頁；原審卷一第84至94頁），另有附表二、三所示之物扣案可佐，且經被告陳振輝、邵智仁及康宗雄、楊子賢、邵源盛供述在卷。又扣案附表三所示之道具槍、彈，經鑑定後認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局105 年1 月5 日刑鑑字第1048013135號鑑定書（見偵一卷第75至77頁）附卷可憑，上開事實，亦堪認定。

㈢、本件於104 年6 月6 日案發當晚，楊子賢及邵源盛等人依被告邵智仁之指示進入賭場後，有人持槍抵住被告陳振輝及蔡登炎之事實，業據證人即被告陳振輝於警詢證稱：邵智仁賭了約半個小時後，有叫人進來賭場，其中有2 個人持槍，有1 人持槍將我頭抵在賭桌上，另一人也是持槍抵住蔡登炎，邵智仁叫我們要處理詐賭的事並開價2000萬元；邵源盛是持槍抵住我的人，楊子賢是持槍抵住蔡登炎的人等語（見警卷第42、44至45頁）；並於偵查中證述：邵智仁賭了約30至40分，要拿錢，他朋友6 、7 個人進來，其中有邵源盛、楊子賢持槍，邵源盛拿槍抵住我，楊子賢拿槍抵住蔡登炎，邵智仁說我們詐賭，要處理並開價2000萬元等語（見他字卷第197 至198 頁），可知證人陳振輝對於案發時其與蔡登炎分別遭邵源盛及楊子賢持槍抵住一事，迭於警詢及偵查中證述一致。又證人蔡登炎於偵查中證稱：邵智仁進來賭場賭博，之後要陳振輝去跟朋友拿錢，之後進來10幾個小弟，我有看到楊子賢、邵源盛拿槍，楊子賢拿槍頂我，邵源盛拿槍頂住陳振輝等語（見他字卷第180 至182 頁）；並於原審證稱：邵智仁的朋友進來後，有持槍比向邵智仁所稱詐賭郎中，郎中說是我和陳振輝詐賭，接著他們就拿槍押著我和陳振輝，槍是比著我的太陽穴等語（見原審卷二第139 、149 、170 至171 、173 頁），就其與被告陳振輝均有遭依被告邵智仁指示進入賭場之楊子賢及邵源盛等人持槍抵住一事，核與證人即被告陳振輝上開證述相同；且陳振輝於原審證稱：楊子賢等人進入賭場後，楊子賢站在我前方，有拿出類似槍枝的東西，有另一個人站在我後面可能是用槍比著我，有碰到我的頸部，感覺涼涼的；我跟蔡登炎、「許石吉」當場有承認詐賭等語（見原審卷三第30至32頁），核與其上開其於警詢及偵查中所證「有遭邵源盛持槍抵住」等情吻合。再者，證人陳柏豪（綽號「博吉」）於偵查中亦證稱：當天邵智仁抓到詐賭，蔡登炎有承認，看到有人手上握著類似槍的東西，隱約看到槍是對著蔡登炎等語可佐（見偵二卷第18至22頁）；且證人楊子賢於偵查中證稱：邵智仁有要我拿扣案之道具槍進入賭場，嚇嚇他們，我有把槍從包包拿出來等語（見他字卷第155 至159 頁），可見楊子賢確有依被告邵智仁之指示攜帶道具槍進入賭場，並有亮槍之動作無訛。而扣案之道具槍與一般手槍造型相同，外觀全黑與真槍極度相似，此經原審勘驗明確，並有原審107 年7 月10日勘驗筆錄及上開扣案道具槍照片可參（見原審卷三第202 頁），核與證人陳振輝上開所證情節相互吻合，足徵證人陳振輝上開於警詢及偵查中證述「其與蔡登炎有遭楊子賢、邵源盛持槍抵住」一事，核與被告邵智仁等人欲向蔡登炎圖取錢財，而以脅迫之不法方式，迫使蔡登炎允諾交付金錢及簽立本票等犯罪目的較為相符，應可採信。

㈣、被告二人雖辯稱：邵源盛進入賭場並未持槍，楊子賢沒有持槍抵住蔡登炎；被告陳振輝係為表明被害人身分，配合蔡登炎之說法，誤導檢警辦案，所述前後不一且不實在云云。惟查：邵源盛當晚於進入賭場後確有持槍抵住被告陳振輝之脅迫動作等情，業據證人即被告陳振輝於104 年10月6 日警詢及偵查中證述明確，已如前述；至證人陳振輝於104 年12月16日後之偵審程序，雖改稱當時只有楊子賢拿槍出來，邵智仁說不用後，楊子賢就將槍收起來，現場只看到1 支槍云云（見偵一卷第41頁、93頁反面；原審卷三第17至19頁）。然查，證人陳振輝於104 年10月6 日警詢員警已對其為權利告知，並詢問是否需辯護人陪詢等事後，已明確證稱：「…後來其中有二個人持槍，有一人持槍將我頭抵在賭桌上，另外一人也是持槍抵住蔡登炎，綽號『阿仁』（邵智仁）之男子就叫我們一定要叫人出來處理並開價2000萬元，…」等語（見警卷第42頁）；並於同日檢察官偵訊時再次證稱：「…其中有二個人持槍，有一人持槍抵住我的頭，另外一人也是持槍抵住蔡登炎，邵智仁說我們詐賭，…」等語（見他字卷第197 頁），已詳述當日確有2 人持槍進入賭場，並持槍抵住其與蔡登炎無訛。雖陳振輝嗣後更異前詞，然依其於原審證述：104 年10月6 日警詢會說邵源盛有拿槍抵住我，因為當時我是被害人身分，就照蔡登炎先前有跟我說過的情形去講；我在104 年9 月12日製作警詢筆錄前就已經沒有再跟蔡登炎聯絡等語（見原審卷三第36、51頁），顯示其於104 年10月6 日警詢前並未與蔡登炎討論案情。又證人蔡登炎於104年6 月9 日警詢已表示當時有人持槍抵住其與陳振輝等情，對照證人陳振輝於104 年9 月12日警詢仍未陳述其與蔡登炎有遭人持槍抵住等情，可知上開其於104 年10月6 日陳述，顯非配合蔡登炎之說詞。參以，證人陳振輝於原審證稱：104 年10月6 日警詢時我有說被抵在賭桌上，我大概以我的印象說的，蔡登炎或警方沒有教我怎麼說等語，並證稱：案發當時「有涼涼的東西碰到我的頭」等語（見原審卷三第31、37頁）；而稽之案卷事證，出現在案發現場之物，除上述槍枝係屬金屬材質（按：此經原審勘驗明確，見原審卷三第202 頁），於接觸到人體會令人感覺「涼涼」外（按：因人體之體溫較金屬溫度高），並無其他物品會使證人陳振輝「感覺到涼涼的」，由此可佐證人陳振輝於104 年10月6 日警詢及偵查中所述「其遭邵源盛持槍抵住」等情，較符案發時之情狀。從而，證人陳振輝上開於104 年10月6 日警詢及偵查中所述，確係依其親身經歷所為陳述，且與證人蔡登炎所述案發情節相符，復有與其等所述相符之被告邵智仁上開槍枝1 支扣案可佐，足徵確與事實相符，而可採信；故被告二人上開所辯，不足採信。

㈤、按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定。再按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，最高法院亦著有26年滬上字第9 號判例意旨可供參酌。經查：

⒈被告邵源盛進入賭場時所持手槍未據扣案，無法送請鑑定機關鑑定有無殺傷力，故尚難遽認有殺傷力，附表三編號1 所示扣案道具槍，經鑑定認雖無殺傷力，已如前述；惟被害人蔡登炎於案發時既未識破楊子賢、邵源盛手上所持槍枝係不具殺傷力外觀與真槍相似之道具槍，且當時係因蔡登炎開設詐賭賭場遭發覺，案發地點在其住處，依當時客觀情狀，其主觀上將因楊子賢、邵源盛等人持槍脅迫，感到生命安全有受到現實即刻之威脅而不敢為任何抗拒舉動，此由證人蔡登炎於原審證稱：我會開600 萬元的本票跟被他們拿槍押著有關係，因為人家拿槍我會怕等語（見原審卷二第162 頁），可知蔡登炎顯然係因為感到生命受到現實威脅，才會依邵智仁之要求而簽發面額高達數百萬元之本票；亦與被告陳振輝於原審供稱：蔡登炎當時有限我表示為了先取得安全，所以同意寫600 萬本票等語（見原審卷一第104 頁），大致相符。因此，楊子賢及邵源盛持道具槍冒充真槍之脅迫行為，確已使蔡登炎達於不能抗拒之程度。

⒉被告二人辯稱：蔡登炎簽發本票當時沒有被槍抵住，可以與康宗雄等人協商，應無不能抗拒之情形云云。惟查：

①蔡登炎有遭被告楊子賢持槍抵住，被告陳振輝亦有遭邵源盛持槍抵住等情，業經本院認定如前；且依證人蔡登炎於原審所述，可知當時有二個人分別持槍抵著蔡登炎（頭部太陽穴）及被告陳振輝，並喝令蔡登炎趴下，並指稱其等詐賭，脅迫蔡登炎及被告陳振輝要賠錢並簽發本票，迨蔡登炎及被告陳振輝允諾簽發本票賠償後，始將槍枝移開，並讓蔡登炎站起來（見原審卷二第171 至175 、185 頁）。據此，衡以一般人突遭人糾眾持槍以對，無論該槍真假，有無殺傷力，於案發時處於難以辨識真偽之緊急情況下，應不敢輕易以自己生命、身體安全作賭注，予以抵抗，而楊子賢、邵源盛先係持槍分別抵住蔡登炎及被告陳振輝之頭部，且扣案之道具槍外觀與真槍極度相似，被告邵智仁並以蔡登炎有詐賭要脅，蔡登炎在此情狀下，當已屬不能抗拒之程度，自無疑義。

②至蔡登炎及被告陳振輝究係於何時簽發附表一及附表二編號1 所示本票部分：⑴被告陳振輝及邵智仁均證稱係陳振輝通知康宗雄到場後才簽立。⑵證人蔡炎登於警詢亦證稱係康宗雄到場後其等才簽立本票；惟嗣於原審及本院則證述係康宗雄到場之前，其於楊子賢盛持槍押著的時候就簽發本票，只是待康宗雄到場確認金額後才將本票交付邵智仁等語。⑶證人康宗雄於原審則供稱：「在案發前我跟邵智仁有演練過，我們演練的內容是邵智仁先開口要2000萬，我再說沒有辦法這麼多錢，我跟邵智仁說協調到這裡的時候我就會帶他們二人（即蔡登炎及陳振輝）到小房間去協商，在案發當時也照演練的內容進行，然後在小房間的時候我說現在要如何處理，他們二人沒有辦法講出一個金額，都沒有講話，…討論沒有結果，邵智仁故意在外面催促我們，我們3 個就出來，這個時候還沒有討論出一個金額，後來是蔡登炎自己說要寫600 萬這個金額，邵智仁就說陳振輝也600 萬，他們二人就答應，就寫了本票…」等語（見原審卷一第105 頁），顯示於康宗雄到場前，蔡登炎就本票金額部分尚未有定論，難認附表一所示本票已簽發完成。因此，審酌被告邵智仁於偵查中證稱：「…，我跟陳振輝、『博吉』在表演給蔡登炎看，我問他們有無承認詐賭？他們說有，我叫他們寫切結書，然後我要求他們給我一個交代，陳振輝、蔡登炎提議要打電話找康宗雄來處理，後來康宗雄來就研議說要簽多少錢的本票給我，他們後來決定說要給我200 萬，我不接受，後來他們又再講，最後他們決定要給我們600 萬，我後來要求他們給我2 倍金額，蔡登炎、陳振輝就點頭，他們二個人各寫600 萬本票叫康宗雄背書，…」等語（見他字卷第161 頁）；佐以，扣案附表二編號1 所示陳振輝簽發之其中1 紙面額150 萬元本票背面確有康宗雄之背書簽名（按：陳振輝所簽另1 紙面額250 萬元本票則未有康宗雄背書；另蔡登炎所簽發如附表一所示本票2 紙，因票據原本未扣案，且扣案之本票影本未影印背面，並無法看出康宗雄有無背書），核與被告邵智仁上開所述較為吻合，故堪認上開本票係蔡登炎及被告陳振輝於康宗雄到場後所簽立，較符合實情。

③被告邵智仁於案發時要求蔡登炎及被告陳振輝等人賠償（簽本票）2000萬元，係其等預先套好之招術，假藉通知康宗雄到場協調，被告邵智仁則故意在外面催促其等（即蔡登炎、被告陳振輝及康宗雄）盡快「討論」出一個金額，以遂行迫使蔡登炎交付金額並簽發本票之目的；又此所謂「討論、協商（調）」，並非讓蔡登炎有否准支付金錢之意思決定自由，蓋實質上無論蔡登炎之個人意志為何，均須在邵智仁及康宗雄等人所預設之金額範圍內支付，此由被告邵智仁上開於偵查中所述「後來康宗雄來就研議說要簽多少錢的本票給我，他們後來決定說要給我200 萬，我不接受，後來他們又再講，最後他們決定要給我們600 萬，我後來要求他們給我2倍金額，蔡登炎、陳振輝就點頭，他們二個人各寫600 萬本票叫康宗雄背書」等語即明。又蔡登炎係遭楊子賢持槍抵住頭部至不能抗拒才應允賠付金錢並簽發本票，至嗣後康宗雄到場之「討論、協商（調）」，充其量祇是「假討論、協商（調）之名行脅迫索財之實」，此由在場參與「討論、協商（調）」之人，除蔡登炎一人係本件真正之被害人外，其他如康宗雄及被告陳振輝等人則係共同計謀向蔡登炎獲取不法金錢之共犯（按：依認識及所參與程度分別成立強盜或恐嚇取財等罪），故蔡登炎於簽發本票時，外觀上雖楊子賢已將槍枝從其頭部移開，然因指示邵源盛及楊子賢等人持槍入場之被告邵智仁仍全程待在賭場內，且邵源盛及楊子賢等人則係依被告邵智仁之指示暫時撤出場外等侯，被告邵智仁仍具有可隨時指示其等再次攜槍入場之實質支配能力，依此客觀情狀，蔡登炎於簽發本票時，雖已無遭人持槍繼續抵住其頭部，惟因其尚未簽發本票，故實際上仍無法自由離去或向外求援，且虛應被告陳振輝通知到場之康宗雄係本件主謀，而所謂「討論、協商（調）」只是其等按原計畫配合演出，故蔡登炎之前其遭人持槍脅迫至無法抗拒之精神、心理畏怖狀態，依然存在，並未因康宗雄及被告陳振輝在場而有改變，此際蔡金炎於意識決定自由受到壓仰之情狀仍未解除，乃依被告邵智仁之要求簽發本票，蔡登炎之交付財物與否，並無自由斟酌之餘地。換言之，蔡登炎形式上雖與康宗雄及被告陳振輝「討論、協商（調）」賠償被告邵智仁之款項，然此僅係假象，最終仍由被告邵智仁決定是否接受，且邵智仁於原審證稱：一開始要他們賠2000萬元，只說一個數字給他們去商量而已等詞（見原審卷二第54頁），以及康宗雄所稱：事前有跟陳振輝、邵智仁說好，抓到詐賭後，聯絡我到現場，由我出面協調等語（見原審卷一第104 至105 頁），因此康宗雄到場協調賠償金額為事先所安排，並非蔡登炎仍有意思決定之自由，亦可認定。

④至證人蔡登炎雖另稱：我覺得詐賭被抓到賠人家是應該的等語（見原審卷二第159 頁）。然查，證人蔡登炎已明確證稱：在房間內與康宗雄、陳振輝討論時，康宗雄有說詐賭要賠給別人，在我認知我、陳振輝及康宗雄確實有詐賭；會簽600 萬元的本票，是因為他們拿槍押著會怕；人家講我就答應等語（見原審卷二第158 至159 、162 頁），因此由蔡登炎已先有遭人持槍抵住，之後其與被告陳振輝所答應之賠償金額共1200萬元，明顯超出被告邵智仁遭詐賭實際上所受損失，對於「協商、討論」之金額需負擔600 萬元賠償，也立即答應，而無再討價還價之情形，足認蔡登炎當時已處於不能抗拒之情形甚明，被告二人此部分所辯，並無可採。因此，被告振輝聲請傳喚證人邵源盛、楊子賢及陳品志，欲證明蔡登炎簽發本票時否是處於不能抗拒之情狀（見本院卷第148頁），因此部分待證事項已臻明確，且證人邵源盛、楊子賢及陳品志均已於原審進行交互詰問，經核均無再行傳喚之必要，此部分聲請應予駁回。

⒊綜上各節，可知被告二人辯稱蔡登炎簽發本票時並未達不能抗拒之程度，其等僅構成恐嚇取財云云，並無理由。

㈥、按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任，犯意變更與另行起意本質不同，犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪，犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任，犯意昇高者，應從新犯意。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。查：

⒈證人康宗雄於偵查中證稱：我沒有跟邵智仁商量要攜帶槍械進到賭場，我只叫他進來抓詐賭等語（見他字卷第163 頁），與被告邵智仁於偵查中所述：這賭局所有人都是康宗雄叫來的，我認識的沒幾人，擔心康宗雄會不會也騙我，怕我一個人應付不來，我查清楚要抓詐賭的人是誰後，我走到旁邊打電話給楊子賢，叫他去我車上拿槍並把全部的人都叫進來等詞（見偵卷第159 至160 頁），大致相符，可見康宗雄及被告邵智仁起初並未計畫持槍迫使蔡登炎交出財物，嗣因被告邵智仁見賭場內康宗雄所安排之人數眾多，擔心反遭康宗雄設局，因而指示楊子賢等人持槍進入賭場，顯見康宗雄與被告邵智仁、陳振輝原為設局抓蔡登炎開設詐賭賭場，以此恫嚇蔡登炎交付財物之恐嚇取財犯意聯絡，後因被告邵智仁昇高為以脅迫方式（持槍抵住蔡登炎及被告陳振輝），至使蔡登炎不能抗拒之強盜犯意。

⒉被告陳振輝雖事前不知被告邵智仁上開改以脅迫至使蔡登炎不能抗拒之強盜犯意，然被告陳振輝陳稱：康宗雄有說要配合邵智仁；當時有涼涼的東西碰到我的頭，邵智仁叫我們先不要動，當時也不是害怕他的命令，因為那時候被抓到詐賭是事實，配合他的說法，蔡登炎才會上當等語（見原審卷一第102 頁、卷三第31頁）；且被告陳振輝事後依先計畫聯絡康宗雄到場後，亦虛與蔡登炎商討如何賠償被告邵智仁，且配合與蔡登炎各負擔賠償600 萬元，並簽發金額共600 萬元本票予邵智仁，顯見被告陳振輝於被告邵智仁提昇犯意為強盜後，猶持續利用此一脅迫蔡登炎至使不能抗拒之情狀，假意與蔡登炎一同向邵智仁協商，並答應賠償被告邵智仁，而與蔡登炎均簽發本票予被告邵智仁，事後被告邵智仁將取得之本票及承認詐賭「立此據」均交予康宗雄，且被告邵智仁、陳振輝及康宗雄並書立被告陳振輝已支付200 萬元賠償金予被告邵智仁之切結書，欲藉此促使蔡登炎如實支付賠償金，此有被告陳振輝上開簽發之本票2 張、立此據及切結書等在卷可憑，是以被告陳振輝於楊子賢等人亮槍後，知悉被告邵智仁已將犯意提升為強盜，仍續與配合，俟康宗雄到場後，亦繼續朝向要脅蔡登炎交付財物之目的進行，可見被告陳振輝對於被告邵智仁昇高為強盜犯意後，而為指示被告楊子賢及邵源盛亮槍之行為，與其相互間具有默示之意思合致，互相利用同夥各別分工之行為，以遂財物之目的，自應對強盜之犯罪結果共同負責（至於康宗雄未構成強盜部分，則詳後㈦⒊所述）。

㈦、公訴意旨雖認楊子賢、邵源盛、康宗雄與被告邵智仁、陳振輝間，有結夥三人以上攜帶兇器（槍枝）強盜犯意聯絡及行為分擔，然查：

⒈證人邵智仁於警詢、偵查中證稱：楊子賢、邵源盛不知道我跟康宗雄約定詐賭蔡登炎的事等詞（見警卷第60頁），於原審亦證述：當天我是約楊子賢、邵源盛等人到小崗山吃雞肉，後來我跟楊子賢說我先去找朋友一下，沒有跟他們說要去賭博等語（見原審卷二第61至62頁），核與楊子賢、邵源盛所稱：當天邵智仁約我們吃飯，到岡山後，邵智仁跟一個朋友先離開，他沒有說要去哪等語相符，可見被告楊子賢、邵源盛對於於被告邵智仁、康宗雄之計畫並不知情，主觀上並無不法所有之意圖。

⒉又證人邵智仁於偵查中證稱：我打電話給楊子賢說裡面怪怪的，叫他去我車上拿槍進來，他們進來後就聽到我在罵詐賭的事情等語，被告楊子賢陳稱：邵智仁打電話給我說這場怪怪的，要我去他車上拿道具槍，他說等一下會有人帶我們進去，進去後有看到邵智仁跟人吵架，說他們詐賭等語，被告邵源盛亦稱：進到賭場後就聽到邵智仁說他們詐賭等語；再者，被告邵智仁係因賭場內人數眾多，且無認識之人，而撥打電話聯絡被告楊子賢，要其等拿道具槍進來賭場，因而提升犯意為強盜，已如前述，則楊子賢、邵源盛在不知被告邵智仁與康宗雄上開對蔡登炎設局計畫之情形下，其等因被告邵智仁之指示而持槍進入賭場，發現被告邵智仁與賭場之人爭吵詐賭一事，而亮槍恐嚇賭場之場主即被告陳振輝、蔡登炎，又楊子賢及邵源盛於被告邵智仁、陳振輝及康宗雄等人與蔡登炎協調賠償金額暨簽發本票時，已不在賭場內等情，業據證人陳振輝、邵智仁、證人即陪同康宗雄到賭場之陳品志於原審證述明確（見原審卷二第23、48至49、192 至193頁），因此楊子賢、邵源盛於被告邵智仁要求蔡登炎賠償之經過並未在場參與，主觀上也不知道被告邵智仁、陳振輝及康宗雄欲以詐賭事由要脅蔡登炎取財之計畫，因此難認楊子賢、邵源盛就上開強盜犯行有犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨此部分之認定，尚有誤會。

⒊康宗雄與被告邵智仁、陳振輝等人起初之犯罪計畫係設局詐賭（即詐欺、恐嚇取財等），然嗣因邵智仁於賭場內擔心被康宗雄黑吃黑，乃指示邵源盛及楊子賢持槍進入賭場以槍抵住蔡登炎及被告陳振輝頭部，迫使蔡登炎允諾簽發本票賠償等情，已如前述；而被告陳振輝在場目睹後，為配合演出，竟與被告邵智仁共同基於強盜犯意為之，惟此時康宗雄並未在場，俟康宗雄到場前，被告邵智仁已指示邵源盛及楊子賢將槍枝撤離現場，且持槍壓制蔡登炎及被告陳振輝之行為明顯逸脫其等原詐賭之犯意聯絡範圍，雖康宗雄之後仍按原預計畫，偽裝應被告陳振輝之通知到場協調賠償事宜，仍不能據此即認其對被告邵智仁及陳振輝另提升犯意為強盜一節已有認識。至證人蔡登炎於原審雖證稱：康宗雄到場後，被告陳振輝有將從頭到尾的事情告訴康宗雄等語，然並未進一步追問究竟有無提到「持槍壓制蔡登炎及被告陳振輝」等節（見原審卷二第183 頁）；且證人蔡登炎嗣於本院就此部分證稱：我現在只記得康宗雄來了之後說我們詐賭，被告邵智仁要賠償2000萬元這樣，至於我或被告陳振輝有無向康宗雄講說「剛剛有人拿槍押著我及陳振輝，叫我們開本票，或是否有講到亮槍這件事，我不敢確定」等語（見本院卷第250 頁），可知證人蔡登炎並無法確定其於簽發本票之前，被告陳振輝有向康宗雄告知其遭他人持槍脅迫簽票。基此，依卷存事證，並無法證明康宗雄知悉被告邵智仁及陳振輝已將犯意提升為強盜，本件強盜犯行，並無三人以上結夥之情形，故公訴意旨認本件符合「結夥」之要件，核與卷證不符，為本院所不採。

㈧、被告邵智仁辯稱：其僅是要蔡登炎賠償其與朋友遭詐賭款項，並無不法所有意圖云云。然查，被告邵智仁與康宗雄事前已達成議定獲利金額扣除康宗雄所欠130 萬元債務後，康宗雄另可取得6 成、被告邵智仁取得4 成之合意；且該賭場為詐賭一事，係康宗雄與被告邵智仁、陳振輝所設計，作為使蔡登炎拿錢出來處理之事由，可知被告邵智仁並非真正遭詐賭之人；又本件賭場係以籌碼之方式下注，賭客之輸贏均記載在帳上，僅抽頭金為現金支付，此有賭場記帳單1 張可依，並有被告陳振輝、邵智仁供述在卷，則被告邵智仁所稱賭輸之金額約為200 至300 萬元，僅係帳上金額，並非其實際支付之現款；況其一開始係所要求被告陳振輝、蔡登炎賠償2000萬元，之後達成由被告陳振輝、蔡登炎共簽發1200萬元支票之協議，均遠超於其所稱帳上所記賭輸200 至300 萬元。至於所辯賠償金額包含陳柏豪部分，康宗雄於偵查中雖有稱：要詐賭「博吉」（陳柏豪）等語（見偵卷第42頁）；然查，證人康宗雄證稱：我設這局是因為不想還蔡登炎錢，要以蔡登炎詐賭之理由威脅蔡登炎拿錢出來處理等語（見原審卷一第104 頁）；且被告陳振輝及邵智仁於原審均明確表示：其等要詐賭的對象是「蔡登炎」等語（見原審卷一第129至131 頁、卷三第25頁），足見本件被告等人設局詐賭暨持槍脅迫蔡登炎及被告陳振輝簽立本票之目的，顯係基於不法所有之意圖，迫使蔡登炎交付金錢，其等計謀本件犯罪之對象特定、明確，並無混淆之情形；參以，證人陳柏豪於警詢及偵查中均未有「被告邵智仁有代其向蔡登炎等人請求賠償」之相關陳述，被告二人上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。因此，被告陳振輝聲請傳喚陳柏豪，欲證明「陳柏豪有請其代為索討詐賭之損失」等節（見本院卷第149 頁），並無傳喚之必要，應予駁回。

㈨、末按「本票應記載一定之金額。由發票人簽名。」「欠缺本法規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。」即欠缺票據法所規定票據上絕對應記載事項之一者，其票據無效，票據法第11條第1 項、第120 條第1 項第2 款規定甚明。次按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；票據上記載金額之文字與號碼不符時，以文字為準。票據法第5 條、第7 條分別定有明文。經查，附表一編號2 所示本票，金額係分別以文字、號碼記載，文字部分為「壹佰伍萬元正」，已屬一定之金額即105 萬元，尚無含混不清之情形；至於號碼部分為「0000000 元」，固與文字之記載不符，惟依上開規定，應以文字為準，難認該本票為無效。基此，被告陳振輝請求向台灣票據所函詢該紙本票之是否係有效票部分（見本院卷第159 至150 頁），因此部分係法院依職權可判斷解釋之事項，並無函詢之必要，其聲請應予駁回（按：起訴書誤載該本票票額為150 萬元，應予更正）。

㈩、綜上所述，被告二人上開所辯，係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查：楊子賢等人所持道具槍，其中如附表三編號1 扣案之道具槍，雖不具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書可參，然外觀上既與真槍無異，自已足使人誤信為真槍而產生畏懼，且該槍枝係金屬材質，質地堅硬，重量為1.082 公克，槍身長約22公分，此有原審勘驗筆錄可憑，依該槍枝之材質、重量，如持以攻擊人體，足以對於人之身體安全產生危害，在客觀上顯足以對人之身體構成威脅，可供兇器使用，係屬具有危險性之兇器無訛。又告訴人蔡登炎所簽發如附表一所示2紙本件具僅票據應記載事項而為有效本票；而有價證券，與一般之負債字據有別，得依背書或交付轉讓，具有無因性及流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係，而有「物」之性質，得為竊盜、侵占、搶奪、強盜、詐欺取財、恐嚇取財等犯罪之客體，倘行為人以強暴、脅迫之手段，至使被害人不能抗拒，而取得被害人簽發之本票，自應成立強盜取財罪，與取得財物以外之其他不法利益，尚有不同；至被害人嗣後得否依票據法第14條規定，對行為人等為惡意之抗辯，係屬另事，與犯罪既遂與否之認定無關（最高法院101年度台上字第3343號裁判意旨參照）。核被告陳振輝及邵智仁所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告陳振輝及邵智仁就本件攜帶兇器強盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡、被告陳振輝前因毒品危害防制例等案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審訴字第652 、2179、2185號判處有期徒刑6 月、6 月、7 月確定，再以97年度審聲字第3623號裁定應執行有期徒刑1 年5 月；復因竊盜等案件，經同法院以97年度易字第779 號、97年度審訴字第3891、4369號判處有期徒刑確定，並以98年度審聲字第1936號裁定應執行有期徒刑1年11月，並與上開1 年5 月接續執行，於102 年3 月5 日執行完畢等情（見本院卷第215 至227 頁），有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；茲審酌被告陳振輝有毒品及竊盜等犯罪前案紀錄，於執行完畢後仍不思悔改，竟與康宗雄等人共謀本件詐賭，且為逐行向蔡登炎圖取金錢之目的，甚至將犯意提升為強盜，顯未能尊重他人之人身自由及財產權，惡化治安，實不足取，就本件個案而言，有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，參酌釋字第775 號解釋意旨，自應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、上訴論斷：

㈠、原審據以論處被告陳振輝及邵智仁罪刑，固非無見；惟查：

㈠被告陳振輝於104 年10月6 日偵查中之陳述並未具結，此經本院勘驗如上；原判決認定業經具結，此部分證據能力之論述，核與卷證不符。㈡本件並無積極證據足認康宗雄對於被告陳振輝及邵智仁之犯意提升為攜帶兇器強盜部分已有認識，自不符合「結夥三人以上」之要件；原判決認被告二人符合「結夥」之加重要件，亦有未合。㈢本件案發時間係「104 年6 月6 日」；原判決於理由認定「104 年6 月6 日」，惟犯罪事卻記載「106 年6 月6 日」，事實之認定與理由之敘述亦有矛盾。㈣扣案附表三編號4 至7 所示之物，係被告邵智仁於犯案後，於將正本交予康宗雄之前，自行至超商影印留存（均係影本）等情，業據被告邵智仁於警詢供述明確，可知該影本資料於本件僅供證據使用，並非被告等人本件犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得、所生之物；原判決認係供被告等人犯罪所用之物，同有未當。被告陳振輝及邵智仁上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告陳振輝、邵智仁部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邵智仁及陳振輝因康宗雄之提議而以邀約蔡登炎設局詐賭，藉此要脅告訴人蔡登炎簽票賠償，嗣被告邵智仁竟改以強盜之犯意，指示楊子賢及邵源盛持槍抵住被告陳振輝及蔡登炎之脅迫手段，被告陳振輝亦提昇犯意為強盜，佯為被害人，與蔡登炎一同遭楊子賢、邵源盛以道具槍抵住，而使蔡登炎不能抗拒，藉此脅迫蔡登炎應允賠款暨簽發本票，再由康宗雄假意到場協調，至使蔡登炎於不能抗拒之情況下簽下高達數百萬元本票，其等以此暴力之方式圖取金錢，手段惡劣，犯罪情節與惡性非輕，且犯後均否認強盜犯行，並未與告訴人蔡登炎達成和解，又被告邵智仁與康宗雄係本件犯罪之主謀及圖取不法利益者，被告邵智仁之犯罪節重於被告陳振輝；暨被告陳振輝自稱國中畢業，入監前從事臨時工，日薪約1000元，家中有2 位就學中小孩及父母雙親（母親患有失智、腦動脈栓塞、高血壓及高血脂等病症），經濟狀況勉持；另被告邵智仁自稱國中畢業、從事架設建築鋼材工作，日薪約1800元至1900元，家中有2 位就學中小孩及祖母，經濟狀況尚可等一切情狀（見本院卷第203 、254 頁），分別量處被告陳振輝有期徒刑7 年6 月、被告邵智仁有期徒刑7 年10月。

㈡、沒收部分：

⒈扣案附表三編號1 所示道具槍1 支，係被告邵智仁所有，供其等犯本件加重強盜犯罪所用之物，應於被告二人所犯罪刑項下併予宣告沒收。另扣案附表二及附表三編號2 所示之物，係被告邵智仁及康宗雄所有，供被告等人為本件犯行所用之物，應於被告二人罪刑項下併予宣告沒收。

⒉扣案附表三編號3 所示道具子彈7 顆，因證人楊子賢於偵查中供稱並未一同攜帶進入賭場，難認與本件被告等人之犯行有關，爰不予宣告沒收。另扣案附表三編號4 至7 所示之物，係被告邵智仁於犯案後，於將正本交給康宗雄之前，自行至超商影印留存（均係影本），僅供本件證據使用，並非供本件犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得、所生之物，自不予宣告宣告。

⒊犯罪所得部分：告訴人蔡登炎簽發交予被告邵智仁如附表一所示本票2 紙（正本未扣案），業經被告邵智仁交予康宗雄，且蔡登炎事後尚未支付任何款項予被告等人，業據被告邵智仁、康宗雄及告訴人蔡登炎供述在卷，因此不能證明被告邵智仁及陳振輝有分得此部分贓款，故不在被告二人之罪項併予宣告沒收。

⒋至邵源盛持以犯罪之不具殺傷力手槍1 支，並未扣案，且無證據證明係違禁物，倘予沒收實無助達成犯罪預防之目的，就本件而言，不具刑法上之重要性，亦不予宣告沒收。

四、同案被告楊子賢、邵源盛及康宗雄部分，原審判決後未據上訴，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第330 條第1 項、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。