臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1225號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1225號

上訴人

即被告

曾永仁

選任辯護人

陳勁宇律師（法扶律師）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第320 號，中華民國107 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5839號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾永仁意圖為自己不法之所有，與綽號「強仔」之男子及2位姓名、年籍均不詳成年男子等共4 人共同基於強盜之犯意聯絡，於民國102 年6 月17日凌晨0 時40分許，駕駛車牌號碼不詳之自用小客車1 輛前往林姿佑所有、坐落於屏東縣○○鄉○○村○○○段0000號地號土地養鱉場上有人居住之建築物即鐵皮屋，並攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、可作為兇器使用之不明手槍1 枝（未扣案，無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲），由其中1 名姓名、年籍不詳之成年男子負責在屋外把風、接應，曾永仁等3 人則以面罩蒙面並戴上口罩及手術用塑膠手套，並由綽號「強仔」之男子手持上開不明手槍後，3 人隨即進入該魚池旁之鐵皮屋內，先由綽號「強仔」之男子持該不明手槍壓制當時人在屋內看電視之葉遠志，致其心生畏怖而不敢反抗，並由另一名姓名、年籍不詳之成年男子拿取原置於屋內洗手臺處、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、可作為兇器使用之菜刀1 把，壓制當時同在屋內觀看電視之林姿佑，曾永仁及該位姓名、年籍不詳之成年男子再以預先準備之土黃色膠帶蒙住林姿佑、葉遠志之雙眼並綑綁渠等2 人之雙手、雙腳，復由綽號「強仔」之男子及另一名姓名、年籍不詳之成年男子分別持該不明手槍及菜刀看押葉遠志、林姿佑，曾永仁等4 人即以此強暴方式，至使林姿佑、葉遠志均不能抗拒，並搜刮林姿佑、葉遠志2 人置放在該鐵皮屋內財物，取走林姿佑所有之手機1 支、金錶3 只、紅寶石1 只、鑽戒1 只、現金即新臺幣（下同）13萬元及葉遠志所有之手機1 支等財物。得手後4 人隨即乘駕前開自用小客車離去，並朋分贓款，曾永仁分得其中3 萬元現金，其餘財物由「強仔」等3 人分得。

二、嗣林姿佑、葉遠志2 人於曾永仁等人離去後自行除去手、腳及蒙眼之土黃色塑膠帶，旋即報警處理。經警協同鑑識人員到場並採證，經採集遺留現場乳膠手套碎片上之皮屑、汗液等生物跡證後，送交內政部警政署刑事警察局進行DNA 鑑定，鑑定結果認定與曾永仁之染色體DNA-STR 型別相符後，始查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，被告及其辯護人於本院均表示同意有證據能力（本院卷第53、75頁），經本院審酌各該陳述證據作成時之情況，並無不能為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自均有證據能力。本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均同意有證據能力且未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，及審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第123-125 、130-133 頁，原審卷第58、74頁，本院卷第55、84頁），核與證人即被害人林姿佑、葉遠志於警詢及偵查中及林姿佑於本院之證述、證人即承辦員警陳福榮、柯慶彬及證人即警方採證人員林書勳於偵訊中之證述相符，並有扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局鑑識科之刑案現場勘驗報告（含現場勘查採證照片、刑案現場測繪圖、證物清單、勘查採證同意書、發生竊盜案件紀錄表暨現場略圖、受理報案三聯單）、內政部警政署刑事警察局106 年3 月24日刑生字第1060900395號函暨鑑定書、現場照片在卷可參，足認被告上揭自白與事實相符，應予採信。被告前揭犯行已足認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言。縱使為不具殺傷力之玩具手槍，若其槍身質地堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或加重強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度台上字第1612號、94年度台上字第3149號判決要旨參照）。查被告曾永仁等4 人前揭強盜犯行之菜刀及不明手槍固未扣案，惟菜刀係被害人屋內所隨機拿取，自應係金屬材質且可供切割蔬果肉類使用，客觀自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而可作為兇器使用；至該不明手槍縱未扣案而無從鑑定是否有殺傷力，然縱係仿真之玩具手槍，無論係金屬槍身或塑膠材質，質地應屬堅硬，持該槍枝敲擊人身，當足以造成傷害，況該不明手槍既於被害人葉遠志目睹後心生畏怖而不敢反抗，客觀上顯已足對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬「兇器」無疑。

㈡、又按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，此所謂之建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰（最高法院101 年度台非字第140 號判決意旨參照）。經查，本案養鱉場內鐵皮屋位在被害人養鱉池旁，且鐵皮屋內之臥室有床鋪、衣櫥、梳妝台及電視櫃等家具，並有許多衣物吊掛於衣櫥、吊衣桿等情，有屏東縣政府警察局於案發當日（102 年6 月17日）現場勘查採證照片在卷可查（偵卷第60-62 頁），又據證人即被害人葉遠志於偵訊時證稱：我和林姿佑2 人於案發日凌晨是在鐵皮屋內看電視等語（偵卷第81頁），可知被害人於入夜凌晨時分仍待在該鐵皮屋之臥室內休憩，足認上開鐵皮屋確有供人生活起居之用，而屬「有人居住之建築物」無訛。

㈢、核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第1 、3 、4 款之結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住建築物強盜罪。起訴書雖漏未援引侵入有人居住建築物之加重事由，惟該條項所列各款加重條件，如所犯兼具數款加重情形時，因強盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認係法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），是此仍屬同一強盜行為範疇，並無犯罪事實擴張或減縮之情形，自無須就此部分依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，附此敘明。

㈣、被告與綽號「強仔」之成年男子等3 人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤、另被告等4 人強取分屬被害人林姿佑、葉遠志財物之行為，顯均係基於單一決意所為之強盜行為，由事件整體過程予以客觀觀察，其行為著手實行階段自可認為同一，且具有事理上關聯性，而屬刑法上之一行為侵害不同個人之財產法益，應論以想像競合之一罪。

三、沒收

㈠、被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年7 月1 日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題，合先敘明。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，但犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同條第5 項定有明文，又宣告前開沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項亦定有明文。又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。而基於罪責原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。查被告於警詢、偵訊時均自承其所分得之贓款為3 萬元，且已花用殆盡等語（偵卷第124 頁反面、第133 頁），是被告於本案之犯罪所得以3 萬元認定之，而被告於本院已與被害人林姿佑成立和解，並已清償被害人林姿佑4 萬元完畢，有和解書為證，而此部分已超出被告之犯罪所得，故就被告犯罪所得部分，不再宣告沒收。

㈢、又按修正後刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第4 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號判決意旨參照）。經查，未扣案之不明手槍1 枝，係被告及綽號「強仔」等4 人共同攜帶至犯罪現場，且被告自承確有用於本案強盜犯行（原審卷第76頁；本院卷第53-54 頁、84頁），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、另未扣案之菜刀1 把，雖亦用於本案強盜犯行，然被告自承該把菜刀原係放在被害人林姿佑鐵皮屋內洗手臺處等語（原審卷第131 頁；本院卷第53頁），顯非被告等人所有，亦非犯罪以外之人無正當理由提供或取得，爰不予宣告沒收。至被告等人持以蒙面及綑綁被害人之土黃色膠帶、蒙面罩、口罩及手術用塑膠手套等物，雖為被告等4 人所自行攜帶至犯罪現場並供本件強盜犯行所用之物，惟未扣案，被告供稱案發後由「強仔」拿走，並已丟棄（本院卷第88頁），就上開物品之沒收與否，難認有何刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。

四、撤銷改判之理由

㈠、原判決認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，本案被告實際所得為3 萬元，而於本院審理時已賠償被害人4 萬元，業如前述。原判決就被告犯罪所得3 萬元部分，依刑法第38條之1 第1 項、第3項及第5 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。逾此部分，不予沒收等旨，即有未合。

㈡、又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律情感，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。而行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者在法理上力求衡平，被告於本院既與被害人林姿佑和解並賠償完畢，而此屬本案量刑時應審酌事由，本案量刑基礎既已改變，基於罪刑相當原則，對上開量刑應參酌之情狀，法院即不能不予審酌，原審未及審酌，所為之刑罰量定理由，尚有未洽，被告請求從輕量刑即有理由。

㈢、原判決既有上開可議，即無可維持，應予以撤銷。

五、量刑

㈠、被告前因詐欺等案件，經法院判處有期徒刑確定，於100 年10月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡、被告就起訴及原審犯罪事實不爭執，雖稱其事先不知綽號「強仔」有帶槍及要行搶，並稱其未為行為之分擔，拿槍及菜刀者係他人，其只站在一旁；其於犯罪現場，因被害人林姿佑說眼睛開刀，而替其被害人除掉眼睛部分黏貼的膠帶，並未傷害被害人等，犯罪態度良好，請求予以適用刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微及被告無前科、素行端正、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號、45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例意旨參照）。查被告不僅與綽號「強仔」之男子等4 名成年男子，於深夜時分，進入被害人居住之鐵皮屋，且持不明手槍及菜刀等兇器壓制被害人2 人，再以膠帶綑綁，所為不僅嚴重侵害被害人2 人之人身自由及居住安全，更對社會治安產生重大危害；況共犯間本有行為分擔，本案除有1 人在外把風外，入內3 人分別捆綁及看押被害人，而進行搜刮財物之行為，且被告既於犯罪時在場，又無積極阻止其他共犯實施犯罪行為，事後又取得得手之財物3 萬元，確屬下手實施犯罪行為之共犯，尚難僅因被告與其他共犯間之內部分工，或被告有無鬆綁被害人1 人之蒙眼膠帶，即認被告有足以引起一般同情之情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之特殊情狀存在，自無刑法第59條規定之適用，被告及其辯護人上開主張，難認可採。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與綽號「強仔」等4 名成年男子，於深夜侵入被害人居住之鐵皮屋內，持不明手槍及菜刀等兇器，搜刮、強取被害人財物，除造成被害人近40萬元之財產損失外（警卷第7 頁），更對被害人之人身、居住安全產生相當之危害，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，尚非全無悔悟之意，事後又與被害人林姿佑達成和解，賠償完畢；兼衡被告之前科素行（本院卷第21-40 頁，累犯部分不予重覆評價）、犯罪參與程度，及其自述國中畢業、業廚師，月薪平均2 萬餘元之生活經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第1 、3 、4 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第5 項，判決如主文。

本案經檢察官許英輝提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。