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臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1283號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1283號
- 上訴人
- 即被告
- 陳永三
- 選任辯護人
- 郭國益律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第430號，中華民國107年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第1395號、107年度偵字第6495號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、陳永三明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，不得非法販賣、持有，先後意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由陳永三以所持用之門號0000000000號行動電話為連絡工具，分別於附表編號1 、2 所列之時間、地點，交易方式及價額，販售如附表編號1 、2 所示數量之第一級毒品海洛因予陳正輝既遂，共計2 次。嗣於107 年3 月27日16時40分許，經警持搜索票至高雄市○○區○○路000 巷00號7 樓陳永三之住所執行搜索，當場扣得電子磅秤1 台、行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 枚）、分裝杓2 支及夾鏈袋1 包，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第34、50、58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)訊據上訴人即被告陳永三矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊於附表編號1、2所示時地固有各交付海洛因 1小包給陳正輝，並以附表所示方式收取 500元，但是伊與陳正輝是合資購買，並非伊販賣海洛因予陳正輝云云。惟查，前開事實，業據被告於警詢時供稱：「（現警方提示 107年02月07日對你行動電話0000000000通訊監察譯文，共計 2通，如下：（A）為你本人、（B）為陳正輝。你與陳正輝的談話內容是何意？）我先向「天祥」購買價值新台幣1000元毒品海洛因，我打電話詢問陳正輝是否需要新台幣 500元毒品海洛因，我再轉賣價值新台幣 500元毒品海洛因給陳正輝。」、「（該次有無購買毒品海洛因成功？向何人購買？陳正輝有無拿新台幣 500元交付給你？）該次有購買成功，我向「天祥」購買。陳正輝拿中獎1000元的統一發票，我找他新台幣500元。」、「（現警方提示107年02月11日對你行動電話0000000000通訊監察譯文，共計3通，如下：（A）為你本人、（B） 為陳正輝。你與陳正輝的談話內容是何意？）我先向「天祥」購買價值新台幣1000元毒品海洛因，我打電話詢問陳正輝是否需要新台幣 500元毒品海洛因，我再轉賣價值新台幣500元毒品海洛因給陳正輝。」等語(見偵查一卷第44、45 頁)；又於偵查中供稱：「（之前證人陳正輝指證有跟你買過海洛因，關於此事實有無意見？）無意見。確有此事。當時我向我的上手買了1000元海洛因之後，再把其中一半轉賣給陳正輝向他收500元。」等語明確(見偵查一卷第48 頁)。復於原審審理中均坦承不諱（原審卷第14-15、32-33、59頁反面），核與證人陳正輝於警詢中證述情節相符（警一卷第28 -34頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各一份、及被告陳永三所持用0000000000行動電話門號與陳正輝所持用0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文一份在卷可參（警一卷第1-5、35 頁；聲監二卷第43-45 頁）。足徵被告上開自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
(二)被告於本院審理時翻異前供，辯稱是其與陳正輝是合資購買，並非伊販賣海洛因予陳正輝云云；證人陳正輝到庭具結作證亦符合其說。查所謂「合資購買」必須購買前有合資之合意，如先集資再向藥頭購買；或約定各出資若干向藥頭購買後分配。然依附表編號 1通訊監察譯文顯示：證人陳正輝打電話給被告，被告詢問陳正輝「你有要嗎？」，陳正輝表示其有中獎1千元統一發票，要 5百就好，要找5百，並詢問有沒有「工具」(注射針筒)；約10分鐘後，被告打電話通知陳正輝「我現在快到你家了」(聲監二卷第43-43 反頁)，由上開監察譯文可知，被告與陳正輝聯絡時，身上已有毒品海洛因，陳正輝表示要買5百元，被告10 分鐘後即到陳正輝住處附近完成交易，足見被告與陳正輝並非先合資再購買，或事先有合資之合意後再買入毒品分配。又依附表編號2 通訊監察譯文顯示：被告打電話詢問陳正輝是否要毒品，陳正輝先表示不要；陳正輝5 分鐘後打電話給被告，要被告送到中華路、九如路口，被告表示由楠梓過去約半小時到，隨後約20分鐘被告即打電話給陳正輝表示快到了，雙方約在三鳳宮完成交易。可知被告詢問陳正輝是否要毒品，當時身上已有毒品，電話中並未提及合資購買，或約定各出資若干。是被告辯稱，與陳正輝是合資購買海洛因，並非販賣海洛因予陳正輝等語，不足採信。證人陳正輝附合其說，亦無足取。
(三)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又海洛因為政府公告查禁之第一級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。且邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣行為嚴加查緝杜絕，且販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，並將其原已花費相當成本所購入或取得之毒品以無償或以原價交付他人之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。承上，本案被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪認定。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告於本院翻異前供及證人陳正輝證述，無非卸責及迴護之詞，均不足採信。被告如附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪
(一)查被告陳永三於附表編號1、2所示時地販賣第一級毒品予陳正輝之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣第一級毒品海洛因前持有各該毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯販賣第一級毒品罪，共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查本件被告就上開販賣第一級毒品海洛因之情，於偵查及原審審理中均坦承不諱（偵一卷第44-45頁；原審卷第14-15、32-33、59頁反面），已如前述，自符合上述偵審中自白之要件，而應依上開規定減輕其刑。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難。惟酌以其各次販賣金額僅500 元，數量非鉅，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論。縱適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重而顯可憫恕之情，是就其所犯販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又被告所為販賣第一級毒品犯行部分，俱有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，依法應遞減之。
(四)另被告雖於警詢時供述其毒品之上游為真實姓名年籍均不詳、綽號「天祥」之人等語（偵一卷第 44-45頁）。然查，被告並未進一步提供綽號「天祥」之人的連絡電話或相關情資以供警方查緝，是以警方並未因被告之指述而有查獲其毒品上游之情（偵一卷第45頁反面），準此，本件被告不符「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑之適用，一併指明。
三、上訴論斷部分：
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為國家管制之第一級毒品，易致施用者成癮，被告本身沾染毒品惡習，未能徹底戒絕毒品，自瞭解施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，竟進而販賣他人施用，使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而造成施用者難以自拔、家庭破毀，甚至戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟仍無視於此，而為本件販賣第一級毒品犯行，實不足取。惟念被告犯後於偵查、原審時已坦承犯行，態度尚可。且考量本件販賣第一級毒品海洛因僅有2 次，其交易之金額分別僅500 元，數量均非甚鉅。衡酌上開犯罪情節、所生損害，兼衡被告於警詢時自陳高中肄業之智識程度、從事物流業、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，就附表編號1 、2 販賣第一級毒品罪，分別量處有期徒刑7 年8 月。原審並考量被告所犯販賣毒品犯行之次數、犯罪情節，認其所犯如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則。並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故就被告所犯附表編號1 、2 所處之刑與原審判決確定之施用第一級毒品罪所處有期徒刑9 月，依刑法第50條第1 項前段規定，定其應執行刑有期徒刑9 年6 月，以資懲儆。
(二)沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦有明定。又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。準此：
㈠被告於附表編號1 、2 所示各次販賣毒品之犯罪所得5 百元，並未扣案，揆諸前揭說明，應依刑法第38 條之1 第1項、第3 項規定，僅於被告所犯販賣第一級毒品罪名之主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告與陳正輝連繫毒品交易所用之物，且為被告所有等情，業據被告供承在卷（原審卷第33頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣第一級毒品主文項下宣告沒收。
㈢另扣案之電子磅秤1台、分裝杓2支及夾鏈袋1包，均為被告施用毒品海洛因所用之物，業經原審於被告施用第一級毒品罪刑項下諭知沒收。又扣案之白色粉末1包，經檢驗結果未發現含有法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月11日調科壹字第10723011600號鑑定書一份在卷可查(偵一卷第31頁)，爰不予宣告沒收銷燬。
(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑及沒收亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
四、被告施用第一級毒品部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 附表 ┌──┬───┬────┬────────┬─────┬────────┬────────────────┐ │編號│購毒者│ 時 間 │ 交 易 方 式 │販賣毒品之│ 主 文 │ 通訊監察譯文暨出處 │ │ │ ├────┤ │種類、數量│ │ │ │ │ │ 地 點 │ │、價額（新│ │ │ │ │ │ │ │臺幣） │ │ │ ├──┼───┼────┼────────┼─────┼────────┼────────────────┤ │1 │陳正輝│107年2月│陳正輝於107年2月│販賣海洛因│陳永三犯販賣第一│1.107.02.07 22時10分30秒，陳正輝│ │（起│ │7日22時 │ 7日22時10分許，│1包，價金5│級毒品罪，處有期│ 持用門號 0000000000(B)撥予陳永│ │訴書│ │19分後不│以手機撥打電話與│00元 │徒刑柒年捌月。 │ 三持用之門號 0000000000(A)，內│ │附表│ │久 │陳永三聯繫，陳永│ │ │ 容： │ │編號│ ├────┤三詢問陳正輝是否│ │未扣案之販賣毒品│ A：喂 │ │1） │ │高雄鼓山│購買第一級毒品海│ │所得新臺幣伍佰元│ B：喂，怎樣 │ │ │ │區九如四│洛因，雙方達成合│ │沒收，於全部或一│ A：我現在要拿過去內惟，你有要 │ │ │ │路與銘傳│意後，嗣於左列時│ │部不能沒收或不宜│ 嗎？ │ │ │ │路口附近│間地點見面，由陳│ │執行沒收時，追徵│ B：我統一發票耶，可以嗎？ │ │ │ │ │永三交付海洛因 1│ │其價額。扣案之行│ A：多少 │ │ │ │ │包（重量不詳）予│ │動電話壹支（含門│ B：一千，我要找500耶 │ │ │ │ │陳正輝，並向陳正│ │號0000000000號 │ A：啊？ │ │ │ │ │輝收取中獎獎金 │ │SIM卡壹枚）沒收 │ B：我要500就好 │ │ │ │ │1000元之統一發票│ │之。 │ A：我沒辦法找你啦 │ │ │ │ │1張，陳永三找付 │ │ │ B：好啦，你有那個那個"工具"嗎 │ │ │ │ │500元現金予陳正 │ │ │ ？螺絲起子 │ │ │ │ │輝，而完成交易。│ │ │ A：沒啦 │ │ │ │ │ │ │ │ B：沒螺絲起子我要去哪裡買 │ │ │ │ │ │ │ │ A：內惟廟阿，內惟廟下就有阿 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好啊好啊 │ │ │ │ │ │ │ │2.107.02.07 22時19分47秒，陳永三│ │ │ │ │ │ │ │ 持用門號 0000000000(A)撥予陳正│ │ │ │ │ │ │ │ 輝持用之門號 0000000000(B)，內│ │ │ │ │ │ │ │ 容： │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在 │ │ │ │ │ │ │ │ B：我在我家阿，怎樣 │ │ │ │ │ │ │ │ A：我現在快到你家，蛤？ │ │ │ │ │ │ │ │ B：好 │ │ │ │ │ │ │ │ A：喂 │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂 │ │ │ │ │ │ │ │【聲監二卷第43-43反頁】 │ ├──┼───┼────┼────────┼─────┼────────┼────────────────┤ │2 │陳正輝│107年2月│陳正輝於107年2月│販賣海洛因│陳永三犯販賣第一│1.107.02.11 19時18分25秒，陳永三│ │（起│ │11日19時│月11日19時23分許│1包，價金5│級毒品罪，處有期│ 持用門號 0000000000(A)撥予陳正│ │訴書│ │43分後不│，以其手機撥打電│00元 │徒刑柒年捌月。 │ 輝持用之門號 0000000000(B)，內│ │附表│ │久 │話與陳永三聯繫，│ │ │ 容： │ │編號│ ├────┤表示欲購買第一級│ │未扣案之販賣毒品│ B：喂 │ │2） │ │高雄市三│毒品海洛因，雙方│ │所得新臺幣伍佰元│ A：喂，我現在要過去內惟耶 │ │ │ │民區河北│達成合意後，嗣於│ │沒收，於全部或一│ B：啥 │ │ │ │路「○○│左列時間地點見面│ │部不能沒收或不宜│ A：要嘛 │ │ │ │宮」附近│，由陳永三交付海│ │執行沒收時，追徵│ B：沒有沒有 │ │ │ │ │洛因 1包（重量不│ │其價額。扣案之行│ A：好 │ │ │ │ │詳）予陳正輝，並│ │動電話壹支（含門│ B：好 │ │ │ │ │向陳正輝收取價金│ │號0000000000號 │2.107.02.11 19時23分09秒，陳正輝│ │ │ │ │新台幣500元，而 │ │SIM卡壹枚）沒收 │ 持用門號 0000000000(B)撥予陳永│ │ │ │ │完成交易。 │ │之。 │ 三持用之門號 0000000000(A)，內│ │ │ │ │ │ │ │ 容： │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂，不然你用…有辦法弄給我 │ │ │ │ │ │ │ │ 到中街，中華路跟九如路 │ │ │ │ │ │ │ │ A：好啊 │ │ │ │ │ │ │ │ B：中華路跟九如路口 │ │ │ │ │ │ │ │ A：好，我到那打給你 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好，差不多要多久 │ │ │ │ │ │ │ │ A：差不多半小時，我現在從楠梓 │ │ │ │ │ │ │ │ 過去，差不多半小時 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好啦好啦，我在這 │ │ │ │ │ │ │ │ A：好 │ │ │ │ │ │ │ │3.107.02.11 19時43分29秒，陳永三│ │ │ │ │ │ │ │ 持用門號 0000000000(A)撥予陳正│ │ │ │ │ │ │ │ 輝持用之門號 0000000000(B)，內│ │ │ │ │ │ │ │ 容： │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在哪裡 │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂，嘿 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在哪裡 │ │ │ │ │ │ │ │ B：我人在外面，三鳳宮 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在三鳳宮？拿過去三鳳宮？ │ │ │ │ │ │ │ │ B：嘿 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你說九如路跟中華路。好啦， │ │ │ │ │ │ │ │ 我過去，我快要到了 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好 │ │ │ │ │ │ │ │【聲羈二卷第44反-45頁】 │ └──┴───┴────┴────────┴─────┴────────┴────────────────┘