資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院107年度訴字第430號
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第430號
- 公訴人
- 臺灣高雄地方檢察署檢察官
- 被告
- 陳永三
- 指定辯護人
- 郭國益律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6495號、107年度毒偵字第1395號），本院判決如下：
主文
陳永三犯如附表編號1至2所示之罪，共貳罪，各處如附表編號1至2主文欄所示之刑及沒收。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑玖月；扣案之電子磅秤壹台、分裝杓貳支、夾鍊袋壹包，均沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、陳永三前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第943號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第923號不起訴處分後，復因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1054號判處有期徒刑6月確定，並經本院以91年度毒聲字第3403號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以91年度毒聲字第3930號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第853號裁定停止戒治，於92年4月2日釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，而於92年7月11日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；嗣於上開強制戒治執行完畢5年以內，再因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第133號判決處有期徒刑9月、7月，並定執行刑有期徒刑1年2月在案。其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣、持有及施用，竟為下列行為：
(一)先後意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由陳永三以所持用之門號0000000000號行動電話為連絡工具，分別於附表所列之時間、地點，以附表所示之交易方式及價額，販售如附表所示數量之第一級毒品海洛因予陳正輝既遂，共計2次。
(二)復基於施用第一級毒品之犯意，於107年3月26日8時許，在其位於高雄市○○區○○路000巷00號7樓住所內（下稱上開住所），以將第一級毒品海洛因置於針筒內稀釋後，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年3月27日16時40分許，經警持搜索票至上開住所執行搜索，當場扣得電子磅秤1台、行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1枚）、分裝杓2支及夾鍊袋1包，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告陳永三（下稱被告）犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於準備程序中均同意有證據能力（本院卷第34頁正反面），且於審理過程中經本院提示卷內各項證據資料，被告及辯護人對於卷內各項供述證據均未聲明異議（本院卷第60-63頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。至於其餘後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦予敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、販賣第一級毒品部分：
(一)前開事實一、(一)部分，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵一卷第44-45頁；本院卷第14-15、32-33、59頁反面），核與證人陳正輝於警詢中證述情節相符（警一卷第28 -34頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表【陳正輝指認陳永三】各一份、及被告陳永三所持用0000000000行動電話門號與陳正輝所持用0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文一份在卷可參（警一卷第1-5、35頁；聲監二卷第43-45頁）。由是足徵被告上開自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
(二)毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。參以海洛因為政府公告查禁之第一級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，並將其原已花費相當成本所購入或取得之毒品以無償或以原價交付他人之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。承上，本案被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號1至2所示各次販賣第一級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、施用第一級毒品部分：
(一)上開事實一、(二)部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警一卷第7頁，偵一卷第12頁，本院二卷第15頁正面、第32頁正面、第59頁反面），復有本院107年度聲搜字第339號搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄KH/2018/00000000濫用藥物檢驗報告、扣押物品照片、高雄市政府警察局鼓山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及檢驗照片、本院107年院總管字第1204號扣押物品清單等附卷可佐（警一卷第1-5頁、第85-86頁、第87、88-92頁；偵二卷第16頁），堪認被告上開任意性自白應與事實相符，可堪採信。
(二)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄一所載之觀察、勒戒、強制戒治及科刑紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，其本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告上開事實一、(一)所為，分別係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，事實一、(二)所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級罪。其販賣、施用第一級毒品海洛因前持有各該毒品之低度行為，均應為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯販賣第一級毒品罪（2罪）、施用第一級毒品罪（1罪），上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查本件被告就上開販賣第一級毒品海洛因之情，於偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵一卷第44-45頁；本院卷第14-15、32-33、59頁反面），已如前述，自符合上述偵審中自白之要件，而應依上開規定減輕其刑。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難。惟酌以其各次販賣金額僅500元，數量非鉅，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論。縱適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重而顯可憫恕之情，是就其所犯販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又被告所為販賣第一級毒品犯行部分，俱有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，依法應遞減之。
四、另被告雖於警詢時供述其毒品之上游為真實姓名年籍不詳、綽號「天祥」之人等語（偵一卷第44-45頁）。然查，被告並未進一步提供綽號「天祥」之人的連絡電話或相關情資以供警方查緝，是以警方並未因被告之指述而有查獲其毒品上游之情（偵一卷第45頁反面），準此，本件被告不符「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑之適用，一併指明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為國家管制之第一級毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而造成施用者難以自拔、家庭破毀，甚至戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟仍無視於此，而為本件販賣第一級毒品犯行，實不足取。又被告因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行完畢，猶未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，亦屬不該，均應非難。惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可。且考量本件販賣第一級毒品海洛因僅有2次，其交易之金額分別僅500元，數量均非甚鉅。是本院衡酌上開犯罪情節、所生損害，兼衡被告於警詢時自陳高中肄業之智識程度、從事物流業、勉持之家庭經濟狀況（參警一卷第6頁警詢筆錄「被詢問人欄」之記載」）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本院考量被告所犯販賣毒品犯行之次數、犯罪情節；另衡被告施用毒品之種類、次數及時間，認其所犯如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則。並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故就被告本案犯行，依刑法第50條第1項前段規定，定其應執行刑如主文所示。
七、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第1項、第2項定有明文。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦有明定。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。準此：
(一)被告於附表編號1至2所示各次販賣毒品之犯罪所得，並未扣案，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，僅於被告所犯販賣第一級毒品罪名之主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告與陳正輝連繫毒品交易所用之物，且為被告所有等情，業據被告供承在卷（本院卷第33頁），復據證人陳正輝於警詢中證述甚明（警一卷第30-31頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣第一級毒品主文項下宣告沒收。
(三)扣案之電子磅秤1台，為被告購買毒品時用以磅秤重量是否正確之物；分裝杓2支及夾鏈袋1包，均係被告方便攜帶出門施用毒品所用之物等情，業經被告於準備程序中供述甚明（本院卷第33頁），故均應依刑法第38條第2項規定，於被告施用第一級毒品罪名項下，予以宣告沒收。
(四)扣案之白色粉末1包，經檢驗結果未發現含有法定毒品成分（含包裝袋1只，驗前淨重2.19公克、驗後淨重1.97公克）一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月11日調科壹字第10723011600號鑑定書一份在卷可查(偵一卷第31頁)，爰不予宣告沒收銷燬。
(五)刑法於105年7月1日修正施行後，單一判決數罪併罰各罪所為沒收之諭知，法院於定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，故不須再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號決議參照）。準此，本件僅於主文欄分別宣告被告所犯罪名、處刑及沒收，而於被告應執行刑之主文項下，不再為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官簡婉如、葉容芳到庭實行公訴。
◎附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──┬───┬────┬────────┬─────┬────────┬────────────────┐ │編號│購毒者│ 時 間 │ 交 易 方 式 │販賣毒品之│ 主 文 │ 通訊監察譯文暨出處 │ │ │ ├────┤ │種類、數量│ │ │ │ │ │ 地 點 │ │、價額（新│ │ │ │ │ │ │ │臺幣） │ │ │ ├──┼───┼────┼────────┼─────┼────────┼────────────────┤ │1 │陳正輝│107年2月│陳正輝於107年2月│販賣海洛因│陳永三犯販賣第一│1.107.02.07 22時10分30秒，陳正輝│ │（起│ │7日22時 │ 7日22時10分許，│1包，價金5│級毒品罪，處有期│ 持用門號 0000000000(B)撥予陳永│ │訴書│ │19分後不│以手機撥打電話與│00元 │徒刑柒年捌月。 │ 三持用之門號 0000000000(A)，內│ │附表│ │久 │陳永三聯繫，陳永│ │ │ 容： │ │編號│ ├────┤三詢問陳正輝是否│ │未扣案之販賣毒品│ A：喂 │ │1） │ │高雄鼓山│購買第一級毒品海│ │所得新臺幣伍佰元│ B：喂，怎樣 │ │ │ │區九如四│洛因，雙方達成合│ │沒收，於全部或一│ A：我現在要拿過去內惟，你有要 │ │ │ │路與銘傳│意後，嗣於左列時│ │部不能沒收或不宜│ 嗎？ │ │ │ │路口附近│間地點見面，由陳│ │執行沒收時，追徵│ B：我統一發票耶，可以嗎？ │ │ │ │ │永三交付海洛因 1│ │其價額。扣案之行│ A：多少 │ │ │ │ │包（重量不詳）予│ │動電話壹支（含門│ B：一千，我要找500耶 │ │ │ │ │陳正輝，並向陳正│ │號0000000000號 │ A：啊？ │ │ │ │ │輝收取中獎獎金 │ │SIM卡壹枚）沒收 │ B：我要500就好 │ │ │ │ │1000元之統一發票│ │之。 │ A：我沒辦法找你啦 │ │ │ │ │1張，陳永三找付 │ │ │ B：好啦，你有那個那個"工具"嗎 │ │ │ │ │500元現金予陳正 │ │ │ ？螺絲起子 │ │ │ │ │輝，而完成交易。│ │ │ A：沒啦 │ │ │ │ │ │ │ │ B：沒螺絲起子我要去哪裡買 │ │ │ │ │ │ │ │ A：內惟廟阿，內惟廟下就有阿 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好啊好啊 │ │ │ │ │ │ │ │2.107.02.07 22時19分47秒，陳永三│ │ │ │ │ │ │ │ 持用門號 0000000000(A)撥予陳正│ │ │ │ │ │ │ │ 輝持用之門號 0000000000(B)，內│ │ │ │ │ │ │ │ 容： │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在 │ │ │ │ │ │ │ │ B：我在我家阿，怎樣 │ │ │ │ │ │ │ │ A：我現在快到你家，蛤？ │ │ │ │ │ │ │ │ B：好 │ │ │ │ │ │ │ │ A：喂 │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂 │ │ │ │ │ │ │ │【聲監二卷第43-43反頁】 │ ├──┼───┼────┼────────┼─────┼────────┼────────────────┤ │2 │陳正輝│107年2月│陳正輝於107年2月│販賣海洛因│陳永三犯販賣第一│1.107.02.11 19時18分25秒，陳永三│ │（起│ │11日19時│月11日19時23分許│1包，價金5│級毒品罪，處有期│ 持用門號 0000000000(A)撥予陳正│ │訴書│ │43分後不│，以其手機撥打電│00元 │徒刑柒年捌月。 │ 輝持用之門號 0000000000(B)，內│ │附表│ │久 │話與陳永三聯繫，│ │ │ 容： │ │編號│ ├────┤表示欲購買第一級│ │未扣案之販賣毒品│ B：喂 │ │2） │ │高雄市三│毒品海洛因，雙方│ │所得新臺幣伍佰元│ A：喂，我現在要過去內惟耶 │ │ │ │民區河北│達成合意後，嗣於│ │沒收，於全部或一│ B：啥 │ │ │ │路「三鳳│左列時間地點見面│ │部不能沒收或不宜│ A：要嘛 │ │ │ │宮」附近│，由陳永三交付海│ │執行沒收時，追徵│ B：沒有沒有 │ │ │ │ │洛因 1包（重量不│ │其價額。扣案之行│ A：好 │ │ │ │ │詳）予陳正輝，並│ │動電話壹支（含門│ B：好 │ │ │ │ │向陳正輝收取價金│ │號0000000000號 │2.107.02.11 19時23分09秒，陳正輝│ │ │ │ │新台幣500元，而 │ │SIM卡壹枚）沒收 │ 持用門號 0000000000(B)撥予陳永│ │ │ │ │完成交易。 │ │之。 │ 三持用之門號 0000000000(A)，內│ │ │ │ │ │ │ │ 容： │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂，不然你用…有辦法弄給我 │ │ │ │ │ │ │ │ 到中街，中華路跟九如路 │ │ │ │ │ │ │ │ A：好啊 │ │ │ │ │ │ │ │ B：中華路跟九如路口 │ │ │ │ │ │ │ │ A：好，我到那打給你 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好，差不多要多久 │ │ │ │ │ │ │ │ A：差不多半小時，我現在從楠梓 │ │ │ │ │ │ │ │ 過去，差不多半小時 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好啦好啦，我在這 │ │ │ │ │ │ │ │ A：好 │ │ │ │ │ │ │ │3.107.02.11 19時43分29秒，陳永三│ │ │ │ │ │ │ │ 持用門號 0000000000(A)撥予陳正│ │ │ │ │ │ │ │ 輝持用之門號 0000000000(B)，內│ │ │ │ │ │ │ │ 容： │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在哪裡 │ │ │ │ │ │ │ │ B：喂，嘿 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在哪裡 │ │ │ │ │ │ │ │ B：我人在外面，三鳳宮 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你在三鳳宮？拿過去三鳳宮？ │ │ │ │ │ │ │ │ B：嘿 │ │ │ │ │ │ │ │ A：你說九如路跟中華路。好啦， │ │ │ │ │ │ │ │ 我過去，我快要到了 │ │ │ │ │ │ │ │ B：好 │ │ │ │ │ │ │ │【聲羈二卷第44反-45頁】 │ └──┴───┴────┴────────┴─────┴────────┴────────────────┘