臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第236號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第236號

上訴人

即被告

李俊豪

選任辯護人

戴榮聖律師(法扶律師)

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第282 號，中華民國106 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為取得車輛代步，竟與江正國( 未起訴，應由檢察官另行偵辦) 共同意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意聯絡，於民國93年6 月10日5 時許，在高雄市○○區○○○路000 號旁，見邱庚明在車牌號碼00-0000 號自小客車駕駛座上睡覺，由甲○○持其所有客觀上可供兇器使用之金屬製手槍造型道具槍1 枝，敲車窗叫醒邱庚明後，以道具槍指著邱庚明，脅迫邱庚明下車，致使邱庚明不能抗拒而下車，甲○○即駕駛上開自小客車搭載江正國駛離現場得手。嗣經甲○○自首而查知上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣屏東地方法院檢察署呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉，暨高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第55頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人邱庚明於警詢、偵查中證述情節大致相符，且有失車- 案件基本資料詳細畫面報表、車輛竊盜詳細資料、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、刑事自首狀2 份及犯罪現場圖2 份等附卷可稽，是被告上揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查，被告犯本件強盜犯行所使用之道具槍，雖未扣案，但該道具槍為手槍造型，滑套、槍管為金屬材質，具有一定重量，由該道具槍之構成材質屬質硬且具相當體積、重量，如敲擊人身，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無疑。故核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器而犯之加重處罰情形，應論以同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。又被告與江正國就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度易字第1606號判處有期徒刑6 月確定，於88年9 月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

(三)被告於前開強盜犯行尚未為警發覺前，即於105年9月19日提出刑事自首狀向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動坦承本案犯罪事實，此有刑事自首狀在卷可考，是被告係於有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪前，主動供出犯行並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

(四)辯護意旨請求本院審酌依刑法第59條之規定減輕其刑等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告僅係為取得交通工具代步，竟隨機在交通往來要道，持道具槍強盜停於路旁休息被害人之車輛，對於被害人心理所造成之恐懼，及社會秩序嚴重危害甚鉅，且被告已符合自首要件，可依上開規定減輕其刑，是以客觀上實無量處最低刑度，猶足以引起一般人同情之處，殊無堪值憫恕可言，揆諸上開說明，尚難依刑法第59條規定減輕其刑。

三、上訴駁回的理由

(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第28條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項、第4 項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，竟與共犯江正國，以攜帶兇器強盜之方式，強盜被害人之車輛，造成被害人生命、財產及社會治安均有極大之危害，不思以正當方式賺取金錢，惟兼衡被告於案發多年後，自首坦承犯行之犯後態度，國中畢業之智識程度，離婚，育有1 名未成年子女，入獄前從事廟宇彩繪工作之家庭、經濟狀況，及其患有甲狀腺疾病，此有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處在卷可依，另考量被告強盜得手之財物，業已尋獲發還被害人，及被告犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。並敘明未扣案之道具槍1 枝，為被告所有，供其犯本件強盜犯行所用之物，雖未扣案，爰依修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第4 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本件被告強盜所得之汽車1 部，已於93年6 月16日尋獲，並發還被害人，此有上開證人邱庚明偵查中之證述及失車- 案件基本資料詳細畫面報表附卷可稽，可認已實際發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。

(二)經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告自首，請從輕量刑云云。然刑法第330 條第1 項加重強盜罪之法定刑為有期徒刑7 年以上有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；雖被告自首依法減輕其刑，然先加後減之，故原判決判處其有期徒刑3年8 月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。