臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第255號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第255號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張育誌

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　劉怡孜律師

　　　　　　郭宗塘律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第172 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3354號、105 年度偵字第3423號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張育誌( 綽號「阿寶」) 、黃嘉昇（綽號「貓仔」，業經臺灣嘉義地方法院以105 年度訴字第500 號判決判處有期徒刑1 年5 月確定）及另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由黃嘉昇以其所有0000000000號行動電話門號，與張文欣所使用0000000000號行動電話門號進行如附表所示之聯繫後，黃嘉昇於民國105 年1 月7 日下午某時許，駕車前往位在嘉義縣太保市之嘉義高鐵站與張文欣會合，並搭載張文欣前往張育誌位在屏東縣○○鄉○○路0 號之住處，嗣2 人於同日傍晚間抵達該處，而由張育誌與張文欣談妥交易標的及價格為1 公斤甲基安非他命新臺幣（下同）20萬元後，張文欣旋給付20萬元予張育誌，後由該真實姓名年籍均不詳之成年男子將1 公斤甲基安非他命帶至張育誌上開住處，再由張育誌將1 公斤甲基安非他命交予張文欣，以此方式完成毒品買賣交易，黃嘉昇並因此自張育誌處獲得1 萬元之報酬。嗣因警方依法對張文欣所使用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察，監聽到張文欣與黃嘉昇有如附表所示之對話，而其等於警詢時均供出上開毒品交易情事，始查悉上情。

二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市政府警察局第四分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人黃嘉昇之警詢證述，對被告而言係屬審判外陳述，被告及其辯護人均否認黃嘉昇警詢證述之證據能力，本院審酌上開證人之警詢證述係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。

二、另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查證人張文欣就其向被告購買甲基安非他命之情節，於原審證稱：我沒有跟被告買過甲基安非他命（原審卷第309-310 頁），核與其警詢證稱：【我於105 年1 月7 日使用000000000 號行動電話撥打「貓仔（即黃嘉昇）」所使用0000000000號行動電話後，「貓仔」開車到嘉義高鐵站接我一起到屏東縣南州鄉購買安非他命1 公斤20萬元；「貓仔」於105年1 月7 日開車載我到屏東縣南州鄉購買安非他命，我都稱毒品上手為「阿弟仔」，綽號叫「阿寶」，這次買1 公斤安非他命；我跟「貓仔」在被告住處以21萬元向其購買安非他命1 公斤，我把錢放在桌上，被告數完之後就有年輕人騎機車把安非他命拿給被告，被告就把安非他命交給「貓仔」，我跟「貓仔」回到嘉義後，「貓仔」再將安非他命交給我】等語不符( 偵3354卷第92、70-71 、129 頁) 。本院參酌證人張文欣於警查獲之初即對之詢問，衡情尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，而捏編掩飾或偏頗迴護，且未直接面對被告，受人情壓力較小，自較無機會受到外界干擾。況證人於法院作證時，亦未表示於警詢時曾受不法或誘導取供。再就證人於警詢當時之原因、過程、內容、功能等外在情狀加以觀察，認其警詢係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，並為證明該具隱密性毒品交易之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第57頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品予張文欣之犯行，辯稱：105 年1 月7 日黃嘉昇、張文欣並無到我屏東南州住處找我，我也沒有販賣1 公斤甲基安非他命給張文欣，他們2人證詞，並非事實；我與黃嘉昇從該年1 月因有吵架鬧翻了，黃嘉昇可能為供出上游減刑才亂咬我販毒給他云云。經查：

㈠上揭事實，已據證人黃嘉昇於偵查、原審證述明確，核與證人張文欣於警詢、偵查證稱：【我於105 年1 月7 日與黃嘉昇( 即綽號貓仔) 一起去屏東縣南州鄉向被告( 即阿弟仔)購買1 公斤20萬元之安非他命，被告綽號是阿寶，我當時將錢放在桌上，被告數完之後就有年輕人拿安非他命來交給被告，被告就把毒品交給黃嘉昇，我與黃嘉昇回到嘉義之後，黃嘉昇在車上把毒品交給我】等情相符( 偵3354卷第70、86、92、129 頁、偵3641號卷第15-16 頁）；而證人黃嘉昇、張文欣相約於105 年1 月7 日見面，一同前往被告屏東南州住處購買毒品，亦有附表所示之通訊監察譯文在卷可佐。本院復審酌：①被告於警詢自承：【今年( 105 年) ，黃嘉昇(即綽號「貓仔」) 說張文欣( 即綽號「姐仔」) 要到屏東跟我拿安非他命，我已經跟黃嘉昇都談好了，但是我等了一整晚黃嘉昇都沒來，該次是張文欣要向黃嘉昇買1 公斤的安非他命，黃嘉昇才帶著張文欣要來跟我購買1 公斤的安非他命，1 公斤的安非他命價格大約是新台幣十幾萬元。當時他們要買的1 公斤的安非他命還在我朋友那裡，我還沒去跟朋友拿。這個「朋友」叫「輝仔」，「輝仔」自己跟我說他有在出安非他命毒品。他跟我說如果有人要買安非他命毒品都可以找他，不管多少數量都可以找他】等情( 偵3354卷第10頁），可知證人黃嘉昇、張文欣上開證詞確非虛妄。②經警方提示被告與黃嘉昇在105 年4 月26日12時59分至23時02分之微信通話音檔譯文後，被告於警詢自承：【這是我跟黃嘉昇( 綽號「貓仔」) 利用微信通話軟體在對話。這是黃嘉昇跟我說台北的張文欣及綽號「阿兄」要下來拿15公斤的安非他命毒品，黃嘉昇問我現在安非他命是否1 公斤的價格為新台幣18.5萬，我跟他講說「對」。然後他叫我在4 月27日的中午前把15公斤的安非他命拿到嘉義去，到晚上的時候我找不到我朋友綽號「輝仔」，我打回去給他，我告訴他說明天沒辦法】等情( 偵3354卷第10頁），此部分微信通話錄音，並經本院當庭播放勘驗如偵字第3423號卷第18頁正反面部分之對話在卷( 本院卷第98-99 頁) ，可知被告確實有針對安非他命每公斤價格為18.5萬元開價，並與黃嘉昇談論大量安非他命毒品交易情事，只是事後找不到綽號「輝仔」朋友而未完成交易，基此，更印證黃嘉昇先前證述於105 年1 月7日與張文欣至屏東南州向被告購買1 公斤安非他20萬元，為屬實情。此部分錄音對話雖係105 年4 月26日所為，仍非不能作為被告與黃嘉昇過往即有與毒品交易相關往來之間接佐證。綜上證據觀之，黃嘉昇、張文欣確於105 年1 月7 日，一同前往被告屏東南州住處購買1 公斤甲基安非他命，應堪認定。

㈡被告雖以上揭情詞置辯，然查：

1.證人黃嘉昇於105 年4 月26日偵查證稱：【張文欣於105 年1 月7 日有跟我去屏東買1 公斤安非他命共20萬元，是向屏東的阿寶( 即被告) 買，張文欣打電話或用LINE聯絡我，說要的數量，由我聯絡阿寶，在嘉義的高鐵載張文欣去屏東南州鄉，這次我得到1 萬元的佣金，阿寶就是被告】等語（偵3354卷第75頁）；又於105 年6 月22日偵查證稱：【我於105 年1 月7 日仲介張文欣向被告購買20萬元1 公斤之安非他命，地點應該是在被告南州住處，我的佣金是1 萬元，被告綽號叫阿寶，張文欣稱呼他為阿弟仔】等語（偵3354卷第169-170 頁）；復於原審證稱：【我的綽號叫貓仔，我於105年1 月7 日確實有帶張文欣到南州找被告買毒品，我不是為了要陷害他或使自己獲得減刑而這樣講的，我當天與張文欣有電話聯絡，也有使用LINE，我對於臺灣嘉義地方法院105年度訴字第500 號刑事判決認定我是使用0000000000號行動電話與張文欣所使用0000000000號行動電話聯絡乙節，沒有意見，我當天開車到嘉義高鐵站載張文欣去南州，到南州時快天黑了，約下午4 、5 點，當天只有張文欣購買毒品，是買1 公斤20萬元的甲基安非他命，被告先點完錢之後，另有1 個我不認識、應該滿20歲的男性拿毒品給被告，再由被告跟張文欣交易毒品，我有抽1 萬元，是被告當場拿給我】等語（原審卷第295-296 、299 、306-308 頁）。本院審酌黃嘉昇上開證述，前後整體觀之，其就於105 年1 月7 日先與張文欣電話聯繫後，駕車前往嘉義高鐵站搭載張文欣前往被告住處，並仲介張文欣向被告購買1 公斤甲基安非他命，其因此取得1 萬元佣金等情事，前後證詞一致，並無反覆游移之處，且與其他證據相符，應堪採信。

2.證人張文欣先於105 年3 月12日警詢證稱：【我曾向貓仔購買過3 次安非他命，第1 次時間忘記了，他開車載我去屏東縣南州鄉購買安非他命，數量1 公斤金額20萬元，我所使用之0000000000號行動電話，曾於105 年1 月7 日與貓仔所使用0000000000號聯絡，是貓仔問我到嘉義高鐵站了沒，他要來接我，後來我到嘉義高鐵站之後，貓仔開車來接我一起到屏東縣南州鄉購買安非他命毒品1 公斤20萬元，安非他命毒品是貓仔交給我的，然後我把錢交給貓仔】等語（偵3354卷第86頁、第92頁）；又於同年4 月19日警詢時證稱：【我於105 年1 月7 日跟貓仔一起去屏東縣南州鄉向阿弟仔購買毒品，他綽號是阿寶】等語（偵3354卷第70頁）；復於同年5月10日警詢證稱：【我是在被告住處以21萬元購買1 公斤的安非他命，我將錢放在桌上，被告數完之後就有年輕人拿安非他命來交給被告，被告就把毒品交給貓仔，我跟貓仔回到嘉義之後，貓仔在車上把毒品交給我】等語（偵3354卷第129 頁）；另於同年6 月1 日偵查證稱：【貓仔於104 年3 月11日前，曾帶我去屏東買毒品，我在屏東大廟等他，他載我去阿弟仔家，我把錢放在桌上，阿弟仔數完之後，就有1 個男子拿袋子進來，袋子裡面是安非他命，我忘了買1 公斤或半公斤，忘了到底是買21萬元或與貓仔一起買21萬元】等語(偵3641卷第15-16 頁) ；同年6 月23日偵查證稱：【1 月那次時間比較久不確定是幾號，當天貓仔開車載我去屏東，我好像出20萬元或21萬元跟被告買安非他命，貓仔是黃嘉昇的綽號，我都叫被告為阿弟仔，被告是住在屏東縣南州鄉】等語（偵3354卷第177- 178頁）。又張文欣前揭第1 次警詢（日期為105 年3 月12日）之錄影錄影光碟，經原審勘驗結果為：【（問：妳總共跟綽號貓仔之男子購買過幾次安非他命？）答：3 次。（問：第1 次時間我忘記了，但購買情形是怎樣？）答：買1 公斤。（問：去哪裡買？）答：他帶我去買的。（問：帶妳去哪裡買？）答：屏東。（問：他開車載我去屏東，是不是？）答：嗯。（問：載我去屏東的哪裡？）答：詳細地址我不知道。（問：大概哪裡？屏東縣那麼多鄉鎮？）答：南州。（問：屏東縣南州鄉購買安非他命毒品，是不是？）答：恩。（問：買多少？）答：1 公斤。（問：多少錢？）答：20萬。】，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第411 、442 頁）。依此，證人張文欣前揭第一次警詢證述之真意，應為其於105 年1 月7 日曾以其所使用0000000000號行動電話，與黃嘉昇所使用0000000000號行動電話聯絡，嗣後則由黃嘉昇駕車前往嘉義高鐵站搭載張文欣，並一同前往屏東縣南州鄉某處，向他人購買1 公斤甲基安非他命20萬元甚明。依張文欣歷次證述整體觀之，其明確證稱曾於105 年1 月7 日與黃嘉昇一同前往被告住處，向被告購買甲基安非他命，其證述核與前開證據大致相符，應堪採信。

3.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。證人張文欣雖就其與黃嘉昇會面之地點（嘉義高鐵站或屏東大廟）、向被告購買毒品之數量及金額（1 公斤或半公斤、20萬元或21萬元）、交付金錢予何人及何人交付毒品（貓仔或另1 名男子）等情，雖前後有所不一致。惟張文欣先後對於其曾前往被告住處，且經由黃嘉昇仲介向被告購買甲基安非他命之主要事實則係明確一致，其上開部分陳述雖有些微出入，無非係出於記憶模糊之自然缺陷所致，尚屬合理，自難以其證詞有前述出入，即逕認其所為全部證詞均非實情。又證人張文欣於最初警詢時即已明確證稱其向被告購買之甲基安非他命數量為1 公斤，價格為20萬元，核與證人黃嘉昇前揭歷次所證相符，則關於被告本次販賣甲基安非他命予證人張文欣之數量與價格，即應認定為1 公斤20萬元。

4.證人張文欣於原審固證稱：我不曾向被告買過甲基安非他命云云（原審卷第309 頁），已與其先前歷次證述顯不相符。其於原審另證稱：我唯一見過被告那次，是黃嘉昇帶我去的，我於1月份（105年）有前往被告住處買1公斤甲基安非他命，沒有看到被告拿毒品出來，我將錢拿給黃嘉昇，毒品是黃嘉昇拿給我云云（原審卷第314-315 頁）；又證稱：另外有1 次是我跟黃嘉昇都把錢放被告住處的桌上，有1 個年輕人進來拿錢，並把甲基安非他命放在桌上，被告當時在場云云（原審卷第317-318 頁）。張文欣於原審所證，就其前往被告住處進行毒品交易次數，前後有所矛盾（先證稱只見過被告1 次，後證稱另外有1 次），已難認可信；又倘證人張文欣欲進行之毒品交易全然與被告無涉，其又何須大費周章、不辭勞苦南下前往被告住處，更何況張文欣仍證述被告於毒品交易時在場，則被告又豈有置身事外之理。是證人張文欣於原審證稱：不曾向被告購買甲基安非他命之詞，無非係因其與被告同時在庭，受到外力及人情干擾，礙於壓力而為迴護被告之語，尚難採憑。

5.被告固辯稱：我與黃嘉昇從1 月份（105 年）有吵架鬧翻了，他是亂咬我云云，惟被告先於警詢時供稱：我記得是在105 年3 月跟黃嘉昇發生爭吵云云（偵3354卷第12頁）；又於原審羈押庭供稱：我跟黃嘉昇在手機中吵的很兇，應該是在105 年4 月1 日云云（偵3354卷第119 頁）。被告就何時與黃嘉昇發生爭執，所述均不相同，其所辯實難逕採。況且，依被告於原審供稱：「（問：你曾經說15公斤甲基安非他命要賣270 萬元，是何意思？）答：「貓仔」有跟我聯絡，要我去找毒品來源，後來隔天我就被抓了」等語（原審卷第427 頁）。於本院供稱：我於105 年2 月24日開車去嘉義接黃嘉昇再一起至台北與張文欣在台北天母碰面，那次是張文欣要報給我賺錢等情( 本院卷第54頁) 。被告於105 年2 月24日仍與黃嘉昇一同至台北要賺錢；甚至遭查獲前1 天，仍與黃嘉昇聯繫交易毒品之情事觀之，自難認被告所辯與黃嘉昇間已關係不佳為真。

6.黃嘉昇於105 年1 月7 日仲介張文欣以20萬元向被告購買甲基安非他命1 公斤，且黃嘉昇因供出毒品來源而查獲共犯（即本案被告），經適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑後，以共同販賣第二級毒品罪判處有期徒刑1 年5月確定，現已入監執行等情，此據黃嘉昇於原審供述在卷（原審卷第293 頁），並有臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第500 號刑事判決在卷可參（原審卷第279-284 頁）。辯護人雖辯稱：黃嘉昇係為獲得減刑利益而誣指被告等語。惟查：辯護人此種辯解在刑事審判實務上常有所見，純就理論而言，似亦不能排除其可能性存在，然就通常之人性而言，此種情形究屬難以想像之罕見特例，並非社會上普遍之常態，且倘黃嘉昇為圖獲法院減輕刑責而供出甲基安非他命來源，則其自應供出真實販賣甲基安非他命予張文欣之人，並因而查獲者，始能獲法院之減刑，如其毫無依據而憑空誣指被告販賣甲基安非他命，不僅極易遭警方、檢察官或法院查明與事實不符而未能得逞，縱於判決確定後，亦可能經檢察官依刑事訴訟法第422 條第2 款規定為其不利益向法院聲請再審而免除其減刑之優惠，且其為圖私利誣陷友人即被告之行徑亦必遭被告及其家屬之痛恨不齒，甚至因此招致將來未可預料之報復，亦非無可能，此舉既損人又未必有利於己。黃嘉昇係具備相當知識經驗之正常成年人，且與被告間係朋友關係，彼此均認識，衡情當不致輕率愚昧至此。況且，黃嘉昇於獲得減刑利益後，於原審仍證稱其仲介張文欣向被告購買毒品等語，核與張文欣前揭警詢及偵訊時之證述相符，是其前揭所證即堪可採憑，辯護人上開所辯，實未可採。

7.辯護人雖辯稱：張文欣於105 年1 月7 日15時41分其使用手機通聯紀錄之基地台位置係在台中市南屯區，其不可能與黃嘉昇於同日下午4 、5 時許於屏東向被告購買毒品云云（本院卷第13頁，基地台位置見偵5483號卷第249 頁）。惟證人黃嘉昇於警詢、偵查有關該日購毒一事，並未證述購毒之確切時間，於原審則證述：當日是張文欣搭高鐵至嘉義，我再開車載張文欣從嘉義到屏東南州，嘉義到南州開車約2 小時以內，我們到南州應該快黑了，約下午4 、5 點等語( 原審卷第299 頁) ；證人張文欣之歷次證述，則無證述該日購毒之明確時間。本院審酌上開2 位證人均係於案發相隔時日後，始事後回憶陳述該日購毒概況，購毒之正確時間，略有出入，未違情理。再者，依上開證據，張文欣於下午3 點多搭乘高鐵至嘉義，再由黃嘉昇開車接送至屏東，於同日傍晚時刻到達屏東，非無可能，是辯護人此部分所辯，亦無可採。另公訴意旨認本案交易毒品之時間為105 年1 月7 日凌晨某時許，亦有誤會，併此指明。

㈢公訴意旨固未敘及另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子與被告、黃嘉昇間就本案販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡與行為分擔乙情。惟證人黃嘉昇於原審已證稱：被告先點完錢之後，另有1 個伊不認識、應該滿20歲的男性拿毒品給被告，再由被告跟張文欣交易毒品等語；證人張文欣於警詢及偵訊時亦證稱：被告數完錢後，就有1 個男子拿袋子進來，袋子裡面是安非他命等語。又該名成年男子既於本案交易甲基安他命時攜帶交易標的之毒品到場，所為即屬販賣第二級毒品犯行之構成要件行為，且衡情其對於交易毒品之情事，亦無不知之理。依此，堪認該成年男子與被告、黃嘉昇係共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而共同為本件犯行。上述公訴意旨容有誤會，附此敘明。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命予張文欣過程中，既有支付價金及交付毒品行為，其行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與張文欣間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈤綜上所述，被告所辯，實屬卸責之詞，要非可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：按甲基安非他命屬毒品危害條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與黃嘉昇、另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、上訴論斷部分(撤銷部分)：

㈠原審認被告犯罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：按【毒品危害防制條例第19條第1 項係沒收之特別規定，具有特殊沒收之法律效果。當該物扣案時，不問何人所有，均將之沒收，可以有效地避免再遭販毒使用。且該條是對包含行動電話之所有人、第三人在內之財產剝奪特別規定，如該物為第三人所有，不論該物成為販毒所用工具有無正當理由，均予沒收，可達成上開立法目的。當該物未扣案時，仍可對各別被告宣告沒收及追徵，此除符合法律特別規定外，也具有督促被告提出行動電話的效果，不然會有遭追徵的財產損失。換言之，對各個被告均宣告沒收及追徵形式上雖有重複追徵之疑慮，但也有督促被告提出行動電話之效果，符合該條例第19條規定不論何人所有均沒收之的特殊立法精神，且連帶追徵應該要法有明文，始可為之】( 臺灣高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第3 號結論參照)。查原判決認未扣案之行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與黃嘉昇及另一名真實姓名年籍均不詳之成年男子連帶追徵其價額。其連帶追徵之認定，欠缺法律明文，且係於主文內對非本案被告之人為連帶追徵之宣告，尚有未恰。被告上訴意旨，否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品之行為，販賣毒品之數量達1 公斤，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；另考量被告本次販賣毒品之售價為20萬元，獲利甚鉅，惡性非輕，且犯後始終否認犯行，態度難認良好，並參酌其自陳為高職肄業之智識程度，未婚無子女，目前務農，每月收入約5 萬元之生活狀況等一切情狀，就被告犯罪部分量處如主文第2 項所示之刑。

㈢沒收部分：

1.本案被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2 項（即前述犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項因此於105 年6 月22日修正公布為「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1 日施行。故綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之犯罪所得，應適用刑法第38條之1 第1 項、第3項規定，宣告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.證人黃嘉昇用以與證人張文欣聯絡之行動電話1 支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張），為黃嘉昇所有乙情，業經黃嘉昇於另案審理時供述明確（即臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第500 號，見該案件卷第123-124 頁），且為其共犯本案販賣毒品犯行所用之物，並未扣於本案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項及共犯責任共同原則，於被告主文項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議意旨參照）。準此，對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或追徵之諭知。查張文欣本案購買1 公斤甲基安非他命所交付之價金為20萬元乙節，業據前述。而黃嘉昇證稱被告給付其1 萬元之佣金，且無證據證明另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子有所獲利，自應認被告之犯罪所得為19萬元（計算式：20萬元－1萬元＝19萬元），此部分犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.查被告於105 年4 月27日11時50分許，在屏東縣○○鎮○○路000 號曼波印象汽車旅館第202 號房為警拘提，並經警持原審105 年度聲搜字第386 號搜索票，於該處搜索扣得車牌號碼000-0000號自用小客車1 輛、該自用小客車之行車執照1 本、IPHONE手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張），又於同日12時40分許，在被告住處搜索扣得「Potassium phthalate monobasic 」1 包（驗餘淨重924.27公克）各事實，固有原審105 年度聲搜字第386 號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、內政部警政署刑事警察局105 年5 月23日刑鑑字第1050040585號鑑定書在卷可參（偵3354卷第33-35 、38-39 、42、45、199 頁），並有上開物品扣案可證。惟並無證據證明上開物品與被告本案販賣第二級毒品犯行間有何關連性，茲均不予宣告沒收。

四、無罪部分(上訴駁回部分)：

㈠公訴意旨另以：被告經由黃嘉昇、張文欣2 人仲介，於105年2 月24日某時許，在臺北市士林區天母附近某旅館地下室及真實姓名年籍均不詳、綽號「胖哥」之男子住處，以400萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命20公斤予「胖哥」。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃嘉昇及張文欣偵查中之證述、被告所有車牌號碼000-0000號自用小客車之ETC 行車紀錄等證據資料，為其主要論據。

㈣訊據被告對於其曾於105 年2 月24日駕駛上開車輛搭載1 名真實姓名年籍均不詳、綽號「阿娘仔」之男性前往嘉義，並在嘉義搭載黃嘉昇前往台北，又曾與黃嘉昇、張文欣、「阿娘仔」等人一起前往胖哥家各事實，均不爭執，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：該次黃嘉昇去與胖哥交易甲基安非他命，我是回程才知道他們有交易毒品，我事先並不知情，亦無參與毒品交易等語。經查：

1.證人黃嘉昇於105 年4 月26日偵訊時固先證稱：張文欣說北部有一個阿兄，這次他要20公斤，要我跟他一起上去台北，由被告帶貨過去等語（偵3354卷第75頁）；又於105 年6 月22日偵訊時證稱：是被告要賣給胖哥，當天在場的有我、張文欣、被告、被告的朋友，當天是被告開車，他到嘉義載我一起到台北，之後遇到張文欣跟胖哥，這筆生意是我和張文欣仲介的，被告賣300 多萬的安非他命給胖哥，我抽佣10萬，張文欣的佣金是胖哥給的等語（偵3354卷第170 至171 頁）。惟其於原審則證稱：我曾跟被告還有被告的朋友，一起開車到台北去交易，張文欣帶我們到胖哥家，這次交易我有拿到介紹的錢，這次交易是胖哥跟被告朋友的交易，我之前會說是被告，是因為我不認識被告朋友，也不知道他的名字，張文欣則是買方的介紹人，我是賣方的介紹人等語（原審卷第306-308 頁）。

2.證人張文欣於105 年4 月19日警詢雖證稱：2 月份我與黃嘉昇、被告一起去臺北市士林區天母跟綽號「胖哥」之人交易安非他命毒品，黃嘉昇跟被告一起開車從南部上來臺北，後來約在胖哥的天母住處交易毒品，這次胖哥向被告買20公斤的安非他命，我親眼看到被告把20公斤的安非他命交給胖哥，胖哥親手將約400 萬元交給被告等語（偵3354卷第71頁）。惟其於105 年6 月1 日偵訊時先證稱：被告開車載黃嘉昇到台北，胖哥到我桃園住處載我，說要去唱歌，我不知道當天要交易毒品，原本約在汽車旅館，因為沒有房間，後來我、被告、黃嘉昇就到胖哥的天母住處，胖哥說這裡約380 多萬元，我才知道他們要交易毒品，被告跟他朋友在數錢，胖哥問東西在哪裡，被告說在車子後車廂，停在汽車旅館地下室，胖哥就跟被告去看貨，我沒有過去，也沒有看到貨等語（偵3641卷第16-17 頁）；又於105 年6 月23日偵訊時證稱：我當天看到胖哥拿400 多萬元給被告，被告跟他帶去的小弟數錢，黃嘉昇在旁邊看，數完錢後，胖哥問被告東西呢，被告回答在車子後車廂，停在旅館地下室，被告就說他們要回去了，我說我也要回家，胖哥就叫他的小弟載我回桃園，之後的事我就不知道，我不知道貨是指安非他命，要問胖哥等語（見偵3354卷第179 頁）；復於原審證稱：105 年2 月24日的前天，我跟男友吵架，當天接近中午時胖哥約我去唱歌，且說黃嘉昇有帶朋友上來，胖哥並開車來桃園接我，本來是要去汽車旅館，結果沒有房間，後來就到胖哥家，我當天有看到胖哥拿錢給黃嘉昇，被告幫忙數錢，但我不知道是什麼事，而且因為沒有要唱歌，我就吵著要回去，胖哥就叫小弟載我回去，我不知道他們後來發生何事，也沒有看到毒品，數錢的目的是什麼我也不知道，不是我邀黃嘉昇來臺北的，我也沒有抽到佣金等語（原審卷第312-313 頁）。

㈢依證人黃嘉昇前揭證述，其對於究竟是被告或被告同行之友人與綽號「胖哥」之人進行毒品交易，前後所述不同；況且，黃嘉昇自承其當時在場，且因本次毒品交易而獲有利益，則苟當日與黃嘉昇一起北上、且在場之被告有販賣第二級毒品之嫌疑，黃嘉昇亦難脫其犯嫌，是黃嘉昇前揭偵訊時所為不利於被告證述，不無減免自身罪責之可能，實難逕為採信。又張文欣於偵訊及原審審理時均始終證稱其係因胖哥邀約唱歌始在場，則其顯然並無仲介或參與毒品交易之情事，核與黃嘉昇所證述證人張文欣是買方的仲介等語不符，益徵證人黃嘉昇前揭所為不利於被告之證述，實難採憑。其次，證人張文欣對於其是否有親眼目睹毒品交易（第1 次警詢時稱親眼目睹、嗣後均稱未見到毒品）、胖哥所交付之金錢數字（380 多萬元或400 多萬元）、胖哥交付金錢之對象（黃嘉昇或被告），前後所述均有明顯差異，且本案又無通聯譯文可資佐證。依此，本院實難僅憑證人黃嘉昇、張文欣前揭前後且相互間不一之證述，逕認定被告有如前揭公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯嫌。

㈣檢察官上訴意旨主張本案已查出胖哥之真實身分為王嘉榮，且被告所為可能購成運輸第二級毒品罪或幫助販賣第二級毒品罪云云。惟查：依檢察官上訴補提之證據，證人即綽號大胖之王嘉榮於偵訊筆錄，其自始至終均否認有於105 年2 月24日某時許，在臺北市士林區天母附近某旅館地下室，有與被告交易甲基安非他命20公斤之事實，此有其訊問筆錄在卷可稽( 本院卷第60頁) 。是自難依王嘉榮之證述，而入被告於罪。而依被告自承：該次是我開車載黃嘉昇去與胖哥交易甲基安非他命，但我是回程才知道他們有交易毒品，我事先並不知車上有毒品，亦無參與毒品交易等語，亦無從證明被告當日有運輸第二級毒品或幫助販賣第二級毒品罪之犯意。

㈤綜上，被告所辯尚非無稽，此部分公訴意旨認其涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，被告此部分犯行核屬不能證明，自應為無罪之諭知。

㈥原審因而以此部分不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。