最高法院一○○年度台上字第四六八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六八三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳學翔

選任辯護人

陳學驊律師

上訴人

即被告

李達韋

上訴人

黃柏修

共同選任辯護人

林鈺雄律師

共同選任辯護人

劉哲睿律師

上訴人

即被告

何啟銨 男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路216巷93號之3

林永富　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○里○○路26號

上 列一 人

選任辯護人　蔡明熙律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第四九一七、三八九六、三八九七、五九六五號〈後三案號原判決漏載〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（林永富販賣第三級毒品四罪）部分：本件原審認定上訴人林永富明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為第三級毒品，不得販賣，竟以原判決事實欄（下稱事實欄）四之㈠至㈣所載之方式，分別販賣愷他命予盧怡羽、林雨涵、楊旻玲、鄭兆芬各一次，其中林雨涵因未前往約定地點交易而未遂。因而維持第一審關於此部分論林永富販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年六月，又販賣第三級毒品，未遂罪，處有期徒刑二年，又販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年八月，又販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年八月，並均為相關從刑諭知之判決，駁回林永富在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

惟查：有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內逐一說明其認定犯罪事實所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑。所記載之事實、理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，方為合法。倘若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；事實有此記載，理由未予說明，為理由不備；僅於主文內宣告其罪刑，事實或理由內均未記載，則主文失其根據，即屬理由矛盾。按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款其判決當然為違背法令。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，始得認為無販賣行為，而僅以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敍明其依憑之證據及心證之理由。原判決關於事實欄四之㈠至㈣之犯罪事實部分，其主文欄記載維持第一審關於論處林永富販賣第三級毒品前揭四罪刑，駁回林永富在第二審關於此部分之上訴，顯係認為林永富有以事實欄四之㈠至㈣所載之方式，分別販賣愷他命予盧怡羽、林雨涵、楊旻玲、鄭兆芬各一次（其中林雨涵因未前往約定地點交易而未遂）之犯行，均係基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意而為。惟於事實欄並未記載林永富販賣愷他命有營利意圖之犯意，且理由欄亦未說明林永富何以有營利意圖之犯意，以及其所依憑之證據及心證之理由，顯有判決理由不備及矛盾之違誤。林永富上訴意旨執以指摘原判決此部分違背法令，非無理由，應認原判決關於林永富販賣第三級毒品四罪部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、得上訴第三審（陳學翔、李達韋、何啟銨、林永富〈下稱陳學翔等四人〉共同運輸第三級毒品及李達韋、黃柏修共同販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為：⑴陳學翔等四人明知愷他命為第三級毒品，不得運輸，亦屬管制進出口物品，竟與傅從雄（未經起訴）、綽號「古椎」者及「王裕華」之成年男子基於運輸及私運愷他命進口之犯意聯絡，共同以事實欄二所載之分工方式，將扣案之愷他命五十四包（下稱系爭愷他命）自中國大陸運輸進入台灣地區基隆港（下稱基隆港）；⑵李達韋及上訴人黃柏修明知愷他命為第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣營利之犯意聯絡，共同以事實欄三所載之分工方式，販賣愷他命予陳學翔一次之犯行明確。因而維持第一審關於此等部分論陳學翔、李達韋、何啟銨、林永富共同運輸第三級毒品罪，依序處有期徒刑四年六月、六年、五年二月、四年八月；李達韋共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年；黃柏修共同販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑三年六月。並均為相關從刑之諭知之科刑判決，駁回陳學翔、李達韋、黃柏修、何啟銨、林永富在第二審關於各該部分之上訴。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查：㈠、共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決於事實欄二已明載：陳學翔、李達韋及林永富基於共同私運愷他命進口之犯意聯絡，由林永富透過某不知情且真實姓名年籍不詳之女子交付現金新台幣（下同）五十六萬元予陳學翔，其後陳學翔與李達韋各抽取四萬元佣金，所餘四十八萬元委託李達韋代尋接洽私運愷他命進口之管道後私運愷他命來台之費用。嗣李達韋透過同具私運愷他命犯意之傅從雄與綽號「古椎」者取得連繫後，即與綽號「古椎」者及其所僱用之何啟銨基於共同私運愷他命進口之犯意聯絡，先由李達韋交付十萬元予傅從雄，再由傅從雄將私運愷他命之資金交予綽號「古椎」者，而由「古椎」委請何啟銨在中國某處，將欲私運入台之愷他命分裝後分別裝入內有香芬質石等香料之包裝袋內，由同具私運愷他命犯意之「王裕華」將前揭裝有愷他命之紙箱委由不知情之鉅通國際運通有限公司（下稱鉅通公司）廣州分公司以「陳文祺」為收件人，經由海運自中國運至基隆港等情。且於其理由欄貳之一說明：前揭事實，業據陳學翔等四人分別於偵查、第一審及原審審理時供認不諱；而綽號「古椎」者委託何啟銨分裝、打包、託運系爭愷他命及其後運送乃至於遭警查獲之事實，除據何啟銨於警詢、偵訊、原審準備及審理時陳述甚明外，核與證人即鉅通公司負責人邱秀琴於警詢時所述相符，並有「王裕華」向鉅通公司廣州分公司辦理託運時所填寫之託運單及員警接獲邱秀琴報案後前往指定地點取回十箱可疑貨物、拆封檢視及查扣箱內系爭愷他命之物品時所拍照片十六張可佐；並於理由貳五之㈠論述陳學翔、李達韋、林永富與傅從雄間，及渠等與何啟銨、綽號「古椎」者、「王裕華」間，就前述私運愷他命進口等犯行均有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯等語。稽諸卷附員警自民國九十八年十月二十九日開始依法對李達韋所持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，其後並經法院准許續行監聽之通訊監察譯文顯示，李達韋與陳學翔多次之通話，李達韋告知陳學翔有關「大陸」、「檢驗報告」、「香料裡面有兩種成分」及「要領貨人到案」等內容，與本件查獲經過之各項細節相符，再詳觀員警在李達韋住處所查扣之二本帳冊中較大本的綠皮帳冊所記載系爭愷他命提貨之編號及提貨人之姓氏等內容，足證綽號「古椎」者委託何啟銨分裝、打包、託運入境之系爭愷他命，確係李達韋所委託購入之愷他命。是綽號「古椎」者苟未與傅從雄取得連繫，且未收受上開購買毒品之資金，何以願甘冒為警查獲而陷入囹圄之風險無償參與私運系爭愷他命入境。故傅從雄與綽號「古椎」者有取得連繫，且傅從雄有將購買系爭愷他命之資金交付予綽號「古椎」者，渠等間確有基於共同運輸及私運系爭愷他命進口之犯意聯絡，應可認定。原判決就此部分所為之上開說明，雖稍嫌簡略，究非理由不備。檢察官執以指摘原判決關於私運系爭愷他命部分有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品為管制進出口物品，而懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進出口罪，所稱「私運」係指未經許可而運輸之謂；毒品危害防制條例第四條第一項至第四項之運輸毒品罪，所謂「運輸」係指本於運輸之意思，由一地轉運輸送毒品至另一地而言，祇須基於此犯意，一有轉運輸送之行為，犯罪即成立，至其毒品數量之多寡、運輸之動機與方法如何、目的意在為己或他人，均非所問。則「運輸」與「私運」之意義既不相同，難謂運輸行為本身，即含有私運行為。故行為人運輸毒品時，苟因有他項目的而為運輸，該他項目的如果構成犯罪，即應以想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問。原判決以陳學翔等四人明知愷他命係第三級毒品，且屬管制進出口之物品，不得運輸及私運進口，竟共同基於私運愷他命進口之犯意聯絡，以事實欄二所載之分工方式，將系爭愷他命由中國運送至基隆港之一行為，同時觸犯構成犯罪要件不同之私運管制物品進口既遂與運輸第三級毒品既遂二罪，應依刑法第五十五條想像競合規定從一重之運輸第三級毒品既遂罪論處罪刑。核其認事用法，並無違誤。陳學翔、何啟銨上訴意旨略以：私運愷他命進口僅達未遂；運輸第三級毒品，本寓有私運管制物品之意，僅得論以一罪云云，指摘原判決有適用法則不當之違法，均有誤解，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢、犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供運輸毒品之正犯或其他共犯，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。至於被查獲之正犯或其他共犯於警詢、偵查中否認或自白犯行，則均非所問。從而，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕或免除其刑。本件如前所述，員警自九十八年十月二十九日起即開始依法對李達韋所持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，其後並經法院准許續行監聽，由卷附李達韋與陳學翔間多次通話之通訊監察譯文，可知警方早已掌握其二人涉嫌參與運輸系爭愷他命之犯行。且員警於九十九年一月十九日凌晨零時五分、二時二十二分，分持台灣板橋地方法院檢察署檢察官簽發之拘票及台灣板橋地方法院法官所簽發之搜索票，先後對李達韋、陳學翔進行拘提及搜索、扣押等情，復有拘票、搜索票及搜索、扣押筆錄、扣押物品收據等在卷可稽。是本件關於運輸第三級毒品部分，陳學翔在供出李達韋之前，警方已有確切之證據，足以合理之懷疑李達韋涉嫌運輸系爭愷他命，且在陳學翔於九十九年一月十九日二時二十二分被拘提到案前之同日凌晨零時五分李達韋即已先被拘提到案，足見李達韋並非因陳學翔坦承運輸系爭愷他命之犯行後才查獲。而李達韋到案後第一次警詢筆錄雖否認犯行，在陳學翔坦認犯罪後，李達韋始自白此部分犯行，但此屬犯後態度之問題，揆諸上開說明，仍無上開減輕其刑或免刑之適用。原判決對於陳學翔於原審有關此部分之答辯，雖漏未說明不予適用之理由而稍有瑕疵，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為上訴第三審之理由。㈣、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，惟於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；且個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且未濫用其職權，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。本件原審對陳學翔等四人所論之共同運輸第三級毒品罪，為法定本刑屬五年以上有期徒刑之罪。原判決先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定對陳學翔等四人均減輕其刑後，再審酌陳學翔等四人共同運輸愷他命之數量非微，若非鉅通公司負責人提高警覺即時通報警方查扣，恐將流入市面造成更大之毒害；參以林永富為金主，陳學翔為媒介李達韋與林永富認識後合意運輸愷他命，李達韋為實際尋找、接洽運毒管道，何啟銨則為收取高額代價實際從事打包、託運，相較之下，在運輸過程中，當以李達韋居於較重要的地位，何啟銨次之，林永富再次之，陳學翔最輕微；兼衡陳學翔等四人之智識程度、生活狀況及李達韋、何啟銨自始至終均坦承全部犯行，陳學翔於偵查時雖坦承犯行，但於第一審準備程序時卻對本案查扣之愷他命是否為伊等所欲運輸之愷他命云云提出質疑，惟至第一審審理時則已坦承全部犯行，林永富於偵查及審理時均坦承運輸犯行等一切情狀，於法定刑內分別量處陳學翔有期徒刑四年六月、李達韋有期徒刑六年、何啟銨有期徒刑五年二月、林永富有期徒刑四年八月。經核均未逾越法定刑度，又未濫用權限，且無違反罪刑相當原則之情形。陳學翔等四人上訴意旨均指摘原審量刑過重，違反比例、平等及罪刑相當原則，有適用法則不當之違法云云，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，而李達韋上訴意旨又執無拘束力之他案所為量刑之情形，指摘原判決此部分量刑不當，均非合法之第三審上訴理由。㈤、本件原審對李達韋、黃柏修所論之共同販賣第三級毒品罪，為法定本刑屬五年以上有期徒刑之罪，原判決已說明就黃柏修部分先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑；就李達韋、黃柏修部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，其中黃柏修部分，依刑法第七十一條第一項規定先加後減之；參酌李達韋與黃柏修一次即以五萬八千元出售多達一百公克之愷他命予陳學翔之數量及價金，顯非僅係單純零星販售，其犯罪所生危害程度非微；李達韋、黃柏修之智識程度、生活狀況；李達韋自始至終均坦承此部分犯行，黃柏修於警詢完全否認犯罪，但於偵訊及第一審審理時坦承犯行等一切情狀。於法定刑內量處李達韋有期徒刑四年、黃柏修有期徒刑三年六月之理由綦詳。既未逾越法定刑度，又未濫用權限，即無違法可言。李達韋、黃柏修就此部分上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審量刑之適法行使，再爭辯量刑過重，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審上訴要件。㈥、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。關於扣案疑似愷他命之五十四包結晶體，原判決理由欄係援引內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十九年一月十二日刑鑑字第0980174745號鑑定書，資以認定該五十四包均係第三級毒品愷他命，均屬違禁物，扣除鑑驗用罄之毒品部分，餘均應依法宣告沒收等旨。而依該鑑定書記載，刑事警察局鑑定時，將扣案之系爭五十四包愷他命，分別編號為A1至 A54，經檢視為淡黃色晶體，外觀型態相似之編號A1至A5，分類為第一組；經檢視為白色晶體，外觀型態相似之編號A6至 A18，分類為第二組；經檢視為淡黃色晶體及細晶體，外觀型態相似之編號A19至A54，分類為第三組。再由各組隨機抽取第一組之編號A2、第二組之編號A14、第三組之編號A26實施鑑定結果：①第一組編號A1至A5，驗前總毛重二千五百七十二點三二公克（包裝塑膠袋總重約八十六點一五公克），其中編號A2：淨重為四百九十九點０九公克，取零點一六公克鑑定用罄，驗餘淨重為四百九十八點九三公克，純度約百分之九十八；②第二組編號A6至 A18，驗前總毛重六千六百七十公克（包裝塑膠袋總重約二百二十三點九九公克），其中編號 A14：淨重為四百九十三點七四公克，取零點二公克鑑定用罄，驗餘淨重為四百九十三點五四公克，純度約百分之九十八；③第三組編號A19至A54，驗前總毛重一萬八千三百三十公克（包裝塑膠袋總重約六百二十點二八公克），其中編號 A26：淨重為四百九十四點零七公克，取零點一九公克鑑定用罄，驗餘淨重為四百九十三點八八公克，純度約百分之九十九。是原判決事實及理由記載應予宣告沒收扣案之系爭五十四包愷他命所加註關於重量「編號A1- A5淨重共499.09公克，驗餘淨重共498.93公克；編號A6-A18淨重共493.74公克，驗餘淨重共493.54公克；編號A19-A54淨重共494.0 7公克，驗餘淨重共493.88公克」之記載，顯係將編號A2、A14、A26單包之淨重誤為各該組之總淨重之誤寫，依前揭說明，自得由原審依聲請或本於職權以裁定更正之。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。陳學翔上訴意旨執以指摘原判決此部分有判決理由矛盾之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、陳學翔等四人關於共同運輸第三級毒品、李達韋及黃柏修關於販賣第三級毒品部分之其餘上訴意旨，或係對事實審法院認事、採證之職權行使及證據之證明力，以及原判決已論列說明之事項，專憑己見，任意指摘，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題爭辯，並未具體指摘原判決認事、採證及所為論斷有何違背法令。均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，檢察官及陳學翔等四人關於共同運輸第三級毒品及李達韋、黃柏修關於共同販賣第三級毒品部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

二、不得上訴第三審（李達韋侵占）部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查李達韋提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件李達韋因侵占林永富所有之三十八萬元部分，原審係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李達韋猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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