臺灣屏東地方法院105年度訴字第172號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第172號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

張育誌

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　李建宏律師

　　　　　　郭宗塘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3354號、105 年度偵字第3423號），本院判決如下：

主文

事實

一、張育誌、黃嘉昇（業經臺灣嘉義地方法院以105 年度訴字第500 號判決判處有期徒刑1 年5 月確定）及另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由黃嘉昇以其所有0000000000號行動電話門號，與張文欣所使用0000000000號行動電話門號進行如附表所示之聯繫後，黃嘉昇於民國105 年1 月7日16、17時前之某時許，駕車前往位在嘉義縣太保市之嘉義高鐵站與張文欣會合，並搭載張文欣前往張育誌位在屏東縣○○鄉○○路0 號之住處，嗣2 人於同日16、17時許抵達該處，而由張育誌與張文欣談妥交易標的及價格為1 公斤甲基安非他命新臺幣（下同）20萬元後，張文欣旋給付20萬元予張育誌，後由該真實姓名年籍均不詳之成年男子將1 公斤甲基安非他命帶至張育誌上開住處，再由張育誌將1 公斤甲基安非他命交予張文欣，以此方式完成毒品買賣交易，黃嘉昇並因此自張育誌處獲得1 萬元之報酬。嗣因警方依法對張文欣所使用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察，監聽到張文欣與黃嘉昇有如附表所示之對話，而其等於警詢時均供出上開毒品交易情事，始查悉上情。

二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市政府警察局第四分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品。證人黃嘉昇、張文欣等人，雖屢屢證稱交易之毒品為「安非他命」，惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案，是本院認為證人黃嘉昇、張文欣等人所為「安非他命」之證述，實際上應指「甲基安非他命」，係因其等無法分辨「安非他命」與「甲基安非他命」，而以俗稱「安非他命」之名稱之，先予敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此為傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查，本院下列所引用證人黃嘉昇、張文欣於偵查中在檢察官前以證人身分所為證述，業經具結在卷，被告張育誌於檢察官偵查中固未對證人黃嘉昇、張文欣詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指證人黃嘉昇、張文欣於偵訊時之陳述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院審理時，被告業已針對證人黃嘉昇、張文欣於偵訊時所為證述，對證人黃嘉昇、張文欣行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對證人黃嘉昇、張文欣詰問或與其等對質為辯。再者，就證人黃嘉昇、張文欣於偵訊時之外部客觀情況，復查無其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首揭規定及最高法院判決意旨，證人黃嘉昇、張文欣於偵訊中所為之證述當有證據能力。被告及其辯護人辯稱：上開證人於偵查時向檢察官所為陳述未經交互詰問，無證據能力云云（見本院卷第100 頁），容有誤會。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人黃嘉昇之警詢證述，對被告而言係屬審判外陳述，被告及其辯護人均否認證人黃嘉昇警詢證述之證據能力（同上頁），本院審酌上開證人之警詢證述係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159 條之1 至之5例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。證人張文欣就其向被告購買甲基安非他命之情節，於本院審理時證稱：伊沒有跟被告買過甲基安非他命（見本院卷第309 至310頁），核與其警詢時所證稱：伊於105 年1 月7 日使用000000000 號行動電話撥打「貓仔（即黃嘉昇）」所使用0000000000號行動電話後，貓仔開車到嘉義高鐵站接伊一起到屏東縣南州鄉購買安非他命1 公斤20萬元；貓仔於105 年1 月7日開車載伊到屏東縣南州鄉購買安非他命，伊都稱毒品上手為「阿弟仔」，綽號叫「阿寶」，這次買1 公斤安非他命；伊跟貓仔在被告住處以21萬元向其購買安非他命1 公斤，伊把錢放在桌上，被告數完之後就有年輕人騎機車把安非他命拿給被告，被告就把安非他命交給貓仔，伊跟貓仔回到嘉義後，貓仔再將安非他命交給伊各等語不符【見臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第3354號卷（下稱偵3354卷）第91頁反面、第70至71頁、第128 頁反面】。然證人張文欣於警詢時較接近案發時間，其所述應較為真實，且無證據證明員警係以非法方法取得其所為證述，是證人張文欣於警詢時所為陳述，顯具任意性，且具較可信之特別情況，復為認定被告犯罪事實所必須，爰依前引刑事訴訟法之規定，認有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。除上述部分外，本院下列所引用其餘具傳聞性質之證據，被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第100 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

三、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品予張文欣之犯行，辯稱：伊在104 年經由朋友介紹認識黃嘉昇，經由黃嘉昇介紹認識張文欣，他們曾一起到屏東找伊，在伊住處坐一下而已，沒有提到什麼事，又伊與黃嘉昇從1 月份（105 年）就開始不好，因為有吵架，所以鬧翻了，他是亂咬伊云云（見本院卷第20頁、第96頁），經查：

㈠證人黃嘉昇於105 年4 月26日偵訊時證稱：張文欣於105 年1 月7 日有跟伊去屏東買1 公斤安非他命共20萬元，是向屏東的阿寶買，張文欣打電話或用LINE聯絡伊，說要的數量，由伊聯絡阿寶，在嘉義的高鐵載張文欣去屏東南州鄉，這次伊得到1 萬元的佣金，阿寶就是被告等語（見偵3354卷第74頁背面至第75頁）；又於105 年6 月22日偵訊時證稱：伊於105 年1 月7 日仲介張文欣向被告購買20萬元1 公斤之安非他命，地點應該是在被告南州住處，伊的佣金是1 萬元，被告綽號叫阿寶，張文欣稱呼他為阿弟仔等語（見偵3354卷第169 至170 頁）；再於本院審理時證稱：伊的綽號叫貓仔，伊於105 年1 月7 日確實有帶張文欣到南州找被告買毒品，伊不是為了要陷害他或使自己獲得減刑而這樣講的，伊當天與張文欣有電話聯絡，也有使用LINE，伊對於臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第500 號刑事判決認定伊是使用0000000000號行動電話與張文欣所使用0000000000號行動電話聯絡乙節，沒有意見，伊當天開車到嘉義高鐵站載張文欣去南州，到南州時快天黑了，約下午4 、5 點，當天只有張文欣購買毒品，是買1 公斤20萬元的甲基安非他命，被告先點完錢之後，另有1 個伊不認識、應該滿20歲的男性拿毒品給被告，再由被告跟張文欣交易毒品，伊有抽1 萬元，是被告當場拿給伊等語（見本院卷第295 至296 頁、第299 頁、第306 頁、第308 頁）。

㈡證人張文欣先於105 年3 月12日警詢時證稱：伊曾向貓仔購買過3 次安非他命，第1 次時間忘記了，他開車載伊去屏東縣南州鄉購買安非他命，數量1 公斤金額20萬元，伊所使用之0000000000號行動電話，曾於105 年1 月7 日與貓仔所使用0000000000號聯絡，是貓仔問伊到嘉義高鐵站了沒，他要來接伊，後來伊到嘉義高鐵站之後，貓仔開車來接伊一起到屏東縣南州鄉購買安非他命毒品1 公斤20萬元，安非他命毒品是貓仔交給伊的，然後伊把錢交給貓仔等語（見偵3354卷第85頁反面、第91頁反面）；次於105 年4 月19日警詢時證稱：伊於105 年1 月7 日跟貓仔一起去屏東縣南州鄉向阿弟仔購買毒品，他綽號是阿寶等語（見偵3354卷第70頁）；又於105 年5 月10日警詢時證稱：伊是在被告住處以21萬元購買1 公斤的安非他命，伊將錢放在桌上，被告數完之後就有年輕人拿安非他命來交給被告，被告就把毒品交給貓仔，伊跟貓仔回到嘉義之後，貓仔在車上把毒品交給伊等語（見偵3354卷第128 頁反面）；另於105 年6 月1 日偵訊時證稱：貓仔於104 年3 月11日前，曾帶伊去屏東買毒品，伊在屏東大廟等他，他載伊去阿弟仔家，伊把錢放在桌上，阿弟仔數完之後，就有1 個男子拿袋子進來，袋子裡面是安非他命，伊忘了買1 公斤或半公斤，忘了到底是買21萬元或與貓仔一起買21萬元等語【見臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第3641號卷（下稱偵3641卷）第15至16頁】；再於105 年6月23日偵訊時證稱：1 月那次時間比較久不確定是幾號，當天貓仔開車載伊去屏東，伊好像出20萬元或21萬元跟被告買安非他命，貓仔是黃嘉昇的綽號，伊都叫被告為阿弟仔，被告是住在屏東縣南州鄉等語（見偵3354卷第177 至178 頁）。其次，經本院當庭勘驗證人張文欣前揭第1 次警詢（日期為105 年3 月12日）之錄影錄影光碟，其曾證述：「（問：妳總共跟綽號貓仔之男子購買過幾次安非他命？）答：3 次。（問：第1 次時間我忘記了，但購買情形是怎樣？）答：買1 公斤。（問：去哪裡買？）答：他帶我去買的。（問：帶妳去哪裡買？）答：屏東。（問：他開車載我去屏東，是不是？）答：嗯。（問：載我去屏東的哪裡？）答：詳細地址我不知道。（問：大概哪裡？屏東縣那麼多鄉鎮？）答：南州。（問：屏東縣南州鄉購買安非他命毒品，是不是？）答：恩。（問：買多少？）答：1 公斤。（問：多少錢？）答：20萬。」等語，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第411頁、第442 頁）。依此，證人張文欣前揭第一次警詢證述之真意，應為其於105 年1 月7 日曾以其所使用0000000000號行動電話，與貓仔（即證人黃嘉昇）所使用0000000000號行動電話聯絡，嗣後則由貓仔駕車前往嘉義高鐵站搭載證人張文欣，並一同前往屏東縣南州鄉某處，向他人購買1 公斤甲基安非他命20萬元甚明。

㈢依證人黃嘉昇所為前揭先後之證述，以前後整體觀察，就其於105 年1 月7 日先與證人張文欣電話聯繫後，駕車前往嘉義高鐵站搭載證人張文欣前往被告住處，並仲介證人張文欣向被告購買1 公斤甲基安非他命，其因此取得1 萬元佣金等情事，並無反覆不一、態度游移之處。而依證人張文欣所為前揭先後之證述，以前後整體觀察，其亦明確證稱曾於105年1 月7 日與證人黃嘉昇一同前往被告住處，向被告購買甲基安非他命甚明，並核與證人黃嘉昇所證述大致相符。其次，員警對證人張文欣所使用之0000000000號行動電話門號進行通訊監察，並監聽到證人張文欣與證人黃嘉昇間有如附表所示對話之事實，有臺灣桃園地方法院104 年度聲監字第1675號通訊監察書、該監聽譯文在卷可參（見臺灣桃園地方法院105 年度偵字第5483號卷一第44至45頁，偵3354卷第216頁反面）。依如附表所示之對話，證人張文欣於105 年1 月6 日17時9 分許，即在電話通聯中向證人黃嘉昇表示「我明天會下去找你」等語，而其當時之行動電話基地台位置在桃園市觀音區之事實，亦有前揭監聽譯文附卷可參。則證人張文欣所謂「我明天會下去找你」之意，應即為於105 年1 月7 日會南下找證人黃嘉昇無誤，核與證人黃嘉昇、張文欣前揭所證述證人黃嘉昇曾於105 年1 月7 日駕車至嘉義高鐵站搭載證人張文欣之情節相吻合。是堪認證人黃嘉昇、張文欣前揭證述之憑信性應無何疑慮可言，而可採信。

㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。證人張文欣雖就其與證人黃嘉昇會面之地點（嘉義高鐵站或屏東大廟）、向被告購買毒品之數量及金額（1 公斤或半公斤、20萬元或21萬元）、交付金錢予何人及何人交付毒品（貓仔或另1 名男子）等情，雖前後有所不一致。惟證人張文欣先後對於其曾前往被告住處，且經由證人黃嘉昇仲介向被告購買甲基安非他命之主要事實則係指證歷歷，其就上開部分之陳述有些微出入，無非係出於記憶模糊之自然缺陷所致，尚屬合理，自難以其證詞有前述出入，即逕認其所為全部證詞均非實情。又證人張文欣於最初警詢時即已明確證稱其向被告購買之甲基安非他命數量為1 公斤，價格為20萬元，核與證人黃嘉昇前揭歷次所證相符，則關於被告本次販賣甲基安非他命予證人張文欣之數量與價格，即應認定為1 公斤20萬元。

㈤證人張文欣於本院審理時固證稱：伊不曾向被告買過甲基安非他命云云（見本院卷第309 頁），已與其先前歷次所證述顯不相符。而其於本院審理時另證稱：伊唯一見過被告那次，是黃嘉昇帶伊去的，伊於1 月份（105 年）有前往被告住處買1 公斤甲基安非他命，沒有看到被告拿毒品出來，伊將錢拿給黃嘉昇，毒品是黃嘉昇拿給伊云云（見本院卷第314至315 頁）；又證稱：另外有1 次是伊跟黃嘉昇都把錢放被告住處的桌上，有1 個年輕人進來拿錢，並把甲基安非他命放在桌上，被告當時在場云云（見本院卷第317 至318 頁）。證人張文欣前揭所證，就其前往被告住處進行毒品交易之次數，前後有所矛盾（先證稱只見過被告1 次，後證稱另外有1 次），已難認可信；又倘證人張文欣欲進行之毒品交易全然與被告無涉，其又何須大費周章、不辭勞苦南下前往被告住處，更何況證人張文欣仍證述被告於毒品交易時在場，則被告又豈有置身事外之理。是證人張文欣於本院審理時所為不曾向被告購買甲基安非他命之證述，無非係因其與被告同時在庭，受到外力及人情干擾，礙於壓力而為迴護被告之語，尚難採憑。

㈥被告固辯稱：伊與黃嘉昇從1 月份（105 年）就開始不好，因為有吵架，所以鬧翻了，他是亂咬伊云云，惟被告先於警詢時供稱：伊記得是在105 年3 月跟黃嘉昇發生爭吵云云（見偵3354卷第11頁反面）；又於本院羈押訊問時稱：伊跟貓仔在手機中吵的很兇，應該是在105 年4 月1 日云云（見偵3354卷第119 頁）。被告先後就其究竟於何時與證人黃嘉昇發生衝突，所述已有不同，則其此部分所辯，實難逕為採信。況且，被告於本院審理時仍供稱：「（問：你曾經說15公斤甲基安非他命要賣270 萬元，是何意思？）答：「貓仔」有跟我聯絡，要我去找毒品來源，後來隔天我就被抓了」等語（見本院卷第427 頁）。則以被告於遭查獲前1 天，仍與證人黃嘉昇聯繫交易毒品之情事觀之，自難認被告所辯其與證人黃嘉昇間已關係不佳為真。其次，證人黃嘉昇因於105年1 月7 日仲介證人張文欣以20萬元向被告購買甲基安非他命1 公斤，經臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第500 號刑事判決判處共同販賣第二級毒品罪刑有期徒刑1 年5 月確定，證人黃嘉昇現入監執行中各事實，業經證人黃嘉昇供述在卷（見本院卷第293 頁），並有上開刑事判決在卷可參（見本院卷第279 至284 頁），復經本院調取上開刑事案件卷宗核閱無訛。證人黃嘉昇因供出毒品來源而查獲共犯（即本案被告），經上開刑案承審法院適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。被告之辯護人則為其辯護稱：黃嘉昇係為獲得減刑之利益而誣指被告等語（見本院卷第429 頁）。按辯護人此種情形之辯解在刑事審判實務上常有所見，純就理論而言，似亦不能排除其可能性存在，然就通常之人性而言，此種情形究屬難以想像之罕見特例，並非社會上普遍之常態，且倘證人黃嘉昇為圖獲法院減輕刑責而供出甲基安非他命來源，則其自應供出真實販賣甲基安非他命予證人張文欣之人，並因而查獲者，始能獲法院之減刑，如其毫無依據而憑空誣指被告販賣甲基安非他命，不僅極易遭警方、檢察官或法院查明與事實不符而未能得逞，縱於判決確定後，亦可能經檢察官依刑事訴訟法第422 條第2 款規定為其不利益向法院聲請再審而免除其減刑之優惠，且其為圖私利誣陷友人即被告之行徑亦必遭被告及其家屬之痛恨不齒，甚至因此招致將來未可預料之報復，亦非無可能，此舉既損人又未必有利於己，證人黃嘉昇係具備相當知識經驗之正常成年人，且與被告間係朋友關係，彼此均認識，衡情當不致輕率愚昧至此，由是觀之，堪認證人黃嘉昇應不致為圖減刑而虛構誣陷被告。更何況，證人黃嘉昇於獲得減刑之利益後，於本院審理時仍證稱其仲介證人張文欣向被告購買毒品等語，並核與證人張文欣前揭警詢及偵訊時之證述相符，是其前揭所證即堪可採憑，辯護人上開所辯，實未可採。至於辯護人另為被告辯護稱：依證人張文欣與黃嘉昇如附表所示之通聯時間，高鐵早已停駛，證人黃嘉昇自無可能駕車前往嘉義高鐵站搭載證人張文欣等語（見本院卷第106 頁反面）。惟如附表所示之對話內容，僅顯示證人張文欣將於105 年1 月7 日南下找證人黃嘉昇，並未顯示證人張文欣於通話當時係正在搭乘高鐵或已抵達嘉義高鐵站，是辯護人此部分所辯，亦屬誤會。

㈦公訴意旨固未敘及另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子與被告、證人黃嘉昇間就本案販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡與行為分擔乙情。惟證人黃嘉昇於本院審理時前已證稱：被告先點完錢之後，另有1 個伊不認識、應該滿20歲的男性拿毒品給被告，再由被告跟張文欣交易毒品等語；證人張文欣於警詢及偵訊時亦曾證稱：被告數完錢後，就有1 個男子拿袋子進來，袋子裡面是安非他命等語。又該名成年男子既於本案交易甲基安他命時攜帶交易標的之毒品到場，所為即屬販賣第二級毒品犯行之構成要件行為，且衡情其對於交易毒品之情事，亦無不知之理。依此，堪認該成年男子與被告、證人黃嘉昇係共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而共同為本件犯行。上述公訴意旨容有誤會，附此敘明。

㈧基上，證人黃嘉昇先以其所有0000000000號行動電話門號，與證人張文欣所使用0000000000號行動電話門號進行如附表所示之聯繫後，證人黃嘉昇於105 年1 月7 日16、17時前之某時許，駕車前往嘉義縣太保市嘉義高鐵站與證人張文欣會合，並搭載證人張文欣前往被告住處，嗣2 人於同日16、17時許抵達該處，而由被告與張文欣談妥交易標的及價格後，證人張文欣旋給付20萬元予被告，後由另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子將1 公斤甲基安非他命帶至被告住處，再由被告將1 公斤甲基安非他命交予證人張文欣，證人黃嘉昇並因此獲得1 萬元之報酬之事實，即堪以認定。另公訴意旨認本案交易毒品之時間為105 年1 月7 日凌晨某時許，尚屬誤會，應予更正，併此指明。

㈨按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張文欣之過程中，既如前述為換取金錢並交付毒品之行為，其行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人張文欣間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈩綜上所述，被告所辯，實屬卸責之詞，要非可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命屬毒品危害條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與證人黃嘉昇、另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品之行為，販賣毒品之數量達1 公斤，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；另考量被告本次販賣毒品之售價為20萬元，獲利甚鉅，惡性非輕，且犯後始終否認犯行，態度難認良好，並參酌其自陳為高職肄業之智識程度，未婚無子女，目前務農，每月收入約5 萬元之生活狀況（見本院卷第430 頁）等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收：

㈠本案被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2 項（即前述犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項因此於105 年6 月22日修正公布為「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1 日施行。故綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之犯罪所得，應適用刑法第38條之1 第1 項、第3項規定，宣告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡證人黃嘉昇用以與證人張文欣聯絡之行動電話1 支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張），均為證人黃嘉昇所有乙情，業經證人黃嘉昇於另案審理時供述明確（即臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第500 號，見該案件卷第123 至124頁），且為其共犯本案販賣毒品犯行所用之物，並未扣於本案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4項及共犯責任共同原則，於被告主文項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與證人黃嘉昇及另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子連帶追徵其價額。

㈢按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議意旨參照）。準此，對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或追徵之諭知。查證人張文欣本案購買1 公斤甲基安非他命所交付之價金為20萬元乙節，業據前述。而證人黃嘉昇證稱被告給付其1 萬元之佣金，且無證據證明另1 名真實姓名年籍均不詳之成年男子有所獲利，自應認被告之犯罪所得為19萬元（計算式：20萬元－1 萬元＝19萬元），此部分犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣查被告於105 年4 月27日11時50分許，在屏東縣○○鎮○○路000 號曼波印象汽車旅館第202 號房為警拘提，並經警持本院105 年度聲搜字第386 號搜索票，於該處搜索扣得車牌號碼000-0000號自用小客車1 輛、該自用小客車之行車執照1 本、IPHONE手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張），又於同日12時40分許，在被告住處搜索扣得「Potassium phthalate monobasic 」1 包（驗餘淨重924.27公克）各事實，固有本院105 年度聲搜字第386 號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、內政部警政署刑事警察局105 年5 月23日刑鑑字第1050040585號鑑定書在卷可參（見偵3354卷第33至35頁、第38至39頁、第42頁、第45頁、第199 頁），並有上開物品扣案可證。惟並無證據證明上開物品與被告本案販賣第二級毒品犯行間有何關連性，茲均不予宣告沒收，併此說明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告經由黃嘉昇、張文欣2 人仲介，於105年2 月24日某時許，在臺北市士林區天母附近某旅館地下室及真實姓名年籍均不詳、綽號「胖哥」之男子住處，以400萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命20公斤予「胖哥」。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，前揭公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，經本院審理後既認定不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），則本院下列所引用具傳聞性質之證據，即無須贅述其是否具有證據能力，核先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃嘉昇及張文欣偵查中之證述、被告所有車牌號碼000-0000號自用小客車之ETC 行車紀錄等證據資料，為其主要論據。訊據被告對於其曾於105 年2 月24日駕駛上開車輛搭載1 名真實姓名年籍均不詳、綽號「阿娘仔」之男性前往嘉義，並在嘉義搭載黃嘉昇前往台北，又曾與黃嘉昇、張文欣、「阿娘仔」等人一起前往胖哥家各事實，均不爭執，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：該次是黃嘉昇去交易甲基安非他命，伊回程才知道等語（見本院卷第97頁），經查：

㈠證人黃嘉昇於105 年4 月26日偵訊時固先證稱：張文欣說北部有一個阿兄，這次他要20公斤，要伊跟他一起上去台北，由被告帶貨過去等語（見偵3354卷第75頁）；又於105 年6月22日偵訊時證稱：是被告要賣給胖哥，當天在場的有伊、張文欣、被告、被告的朋友，當天是被告開車，他到嘉義載我一起到台北，之後遇到文欣跟胖哥，這筆生意是伊和張文欣仲介的，被告賣300 多萬的安非他命給胖哥，伊抽佣10萬，張文欣的佣金是胖哥給的等語（見偵3354卷第170 至171頁）。惟其於本院審理時證稱：伊曾跟被告還有被告的朋友，一起開車到台北去交易，張文欣帶伊等到胖哥家，這次交易伊有拿到介紹的錢，這次交易是胖哥跟被告朋友的交易，伊之前會說是被告，是因為伊不認識被告朋友，也不知道他的名字，張文欣則是買方的介紹人，伊是賣方的介紹人等語（見本院卷第306 至308 頁）。

㈡證人張文欣於105 年4 月19日警詢時雖證稱：2 月份伊與黃嘉昇、被告一起去臺北市士林區天母跟綽號「胖哥」之人交易安非他命毒品，黃嘉昇跟被告一起開車從南部上來臺北，後來約在胖哥的天母住處交易毒品，這次胖哥向被告買20公斤的安非他命，伊親眼看到被告把20公斤的安非他命交給胖哥，胖哥親手將約400 萬元交給被告等語（見偵3354卷第71頁）。惟其於105 年6 月1 日偵訊時先證稱：被告開車載黃嘉昇到台北，胖哥到伊桃園住處載伊，說要去唱歌，伊不知道當天要交易毒品，原本約在汽車旅館，因為沒有房間，後來伊、被告、黃嘉昇就到胖哥的天母住處，胖哥說這裡約380 多萬元，伊才知道他們要交易毒品，被告跟他朋友在數錢，胖哥問東西在哪裡，被告說在車子後車廂，停在汽車旅館地下室，胖哥就跟被告去看貨，伊沒有過去，也沒有看到貨等語（見偵3641卷第16至17頁）；又於105 年6 月23日偵訊時證稱：伊當天看到胖哥拿400 多萬元給被告，被告跟他帶去的小弟數錢，黃嘉昇在旁邊看，數完錢後，胖哥問被告東西呢，被告回答在車子後車廂，停在旅館地下室，被告就說他們要回去了，伊說伊也要回家，胖哥就叫他的小弟載伊回桃園，之後的事伊就不知道，伊不知道貨是指安非他命，要問胖哥等語（見偵3354卷第179 頁）；再於本院審理時證稱：105 年2 月24日的前天，伊跟男友吵架，當天接近中午時胖哥約伊去唱歌，且說黃嘉昇有帶朋友上來，胖哥並開車來桃園接伊，本來是要開汽車旅館，結果沒有房間，後來就到胖哥家，伊當天有看到胖哥拿錢給黃嘉昇，被告幫忙數錢，但伊不知道是什麼事，而且因為沒有要唱歌，伊就吵著要回去，胖哥就叫小弟載伊回去，伊不知道他們後來發生何事，也沒有看到毒品，數錢的目的是什麼伊也不知道，不是伊邀黃嘉昇來臺北的，伊也沒有抽到佣金等語（見本院卷第312至313 頁）。

㈢依證人黃嘉昇前揭證述，其對於究竟是被告或被告同行之友人與綽號「胖哥」之人進行毒品交易，前後所述已有不同；況且，證人黃嘉昇自承其當時亦在場，且因本次毒品交易而獲有利益，則苟當日與證人黃嘉昇一起北上、且在場之被告有販賣第二級毒品之嫌疑，證人黃嘉昇亦難脫其犯嫌，是證人黃嘉昇前揭偵訊時所為不利於被告證述，不無減免自身罪責之可能，實難逕為採信。又證人張文欣於偵訊及本院審理時均始終證稱其係因胖哥邀約唱歌始在場，則其顯然並無仲介或參與毒品交易之情事，核與證人黃嘉昇所證述證人張文欣是買方的仲介等語不符，益徵證人黃嘉昇前揭所為不利於被告之證述，實難採憑。其次，證人張文欣對於其是否有親眼目睹毒品交易（第1 次警詢時稱親眼目睹、嗣後均稱未見到毒品）、胖哥所交付之金錢數字（380 多萬元或400 多萬元）、胖哥交付金錢之對象（黃嘉昇或被告），前後所述均有明顯差異，且本案又無通聯譯文可資佐證。依此，本院實難僅憑證人黃嘉昇、張文欣前揭前後且相互間不一之證述，逕認定被告有如前揭公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯嫌。

五、綜上，被告此部分所辯尚非無稽，此部分公訴意旨認其涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，被告此部分犯行核屬不能證明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2條第2 項、第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。