臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第479號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第479號

上訴人

即被告

陳進明

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審訴字第1123號，中華民國107年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第1726 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳進明前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年11月2 日停止處分出監併付保護管束，嗣於89年5 月25日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢。又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用毒品案件，除經法院裁定施以強制戒治外，刑案部分則經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2483號判決判處有期徒刑8月確定。詎其明知海洛因乃係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第一級毒品之犯意，於106 年7月17日晚間9時許，在其位於高雄市○○區○○路000巷0弄00號住處內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於持有第一級毒品犯意，於翌（18）日上午7 時13分許，在高雄市左營區政德路與至真路交岔路口，以新臺幣700 元之代價向黃美玲（所涉販賣毒品案件另由檢察官偵辦中）購得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.098公克）而非法持有之，預備供己日後施用。嗣於同日時15分許陳進明自上開處所購得毒品欲離去時，遭先前已因實施通訊監察掌握本次毒品交易訊息之埋伏員警盤查，當場扣得前揭甫購得之海洛因，復經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告陳進明（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是渠既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定予以追訴自屬合法，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第34至35頁、原審卷第63頁、本院卷第30頁），復有高雄市政府警察局左營分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代號：C106536）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年8月2日所出具濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第13至16、28至29、52頁）；此外，並有事實欄所載物品扣案可證。而該扣案白色粉末經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院106年9月12日高市凱醫驗字第49363號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可徵（見偵卷第48頁），足認其任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠罪名：核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，及同條例第11條第1 項持有第一級毒品罪。

㈡罪數與罪之關係：

1.被告施用第一級毒品前持有所施用毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告所犯前揭2罪間犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯：被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以103 年度審訴字第186、838號、104年度審訴字第725號判決各判處有期徒刑9月、8月、9月確定，前揭三罪接續執行，於105年10月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，其後於106年2月22日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可查（見本院卷第18至23頁），是渠前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上共2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本院上訴駁回原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款規定，並審酌本件案發前復曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治、訴追、判刑（不重覆評價累犯）及經檢察官施以緩起訴處分確定，有前揭前案紀錄表可稽，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而實施本件犯行，所為實屬不該；又渠雖始終坦承本件施用及持有毒品犯行，且於警偵階段均如實供承扣案毒品係向黃美玲購得（惟因偵查機關原即已針對黃美玲所使用行動電話門號實施通訊監察得悉此次交易毒品資訊，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項供出上游減刑事由之適用，參原審卷第39至45頁臺灣橋頭地方法院檢察署107年1月4日橋檢俊成106毒偵1726字第1069923807號函、高雄市政府警察局左營分局106年12月28日高市警左分偵字第10676676300號函暨附件，併此敘明），然迄至原審審理時則改稱：當時我是帶著該包海洛因去給黃美玲看，因為我們會討論跟誰拿比較便宜，結果出去就被左營分局抓了，我覺得是黃美玲在設計我，我就隨便跟警察說是跟黃美玲買的云云（同卷第67頁），一改先前配合偵辦上游之犯後態度，實屬可議；惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其自稱高中肄業之智識程度與身體經濟家庭生活狀況（詳同卷第71頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，復參酌公訴檢察官當庭陳述依被告到庭否認毒品上游身分之情，堪信其犯後態度不佳，請予從重量刑之意見（詳同上頁），分別量處有期徒刑11月、4 月，及就所涉持有第一級毒品罪所宣告之刑有期徒刑4 月部分諭知易科罰金折算標準，並敘明渠所犯得易科罰金及不得易科罰金之罪刑依刑法第50條第1項但書第1款規定不得併合處罰，自應俟本案確定後，由被告自行決定是否另依同條第2 項規定請求檢察官聲請定應執行刑；復就沒收部分敘明：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。故扣案白色粉末經送鑑定結果既檢出第一級毒品海洛因成分，業如前述，足認此物確屬查獲之第一級毒品無訛，是不論屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；另用以裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項之施用、持有第一級毒品罪之法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；且其曾因施用第一級毒品經判處有期徒刑8月、9月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；故原判決就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑11月、持有第一級毒品部分判處有期徒刑4 月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。