臺灣高等法院 高雄分院107年度上更一字第30號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上更一字第30號

上訴人

即被告

劉正坤

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第228 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度毒偵緝字第5 號、105 年度毒偵字第760 號、105 年度毒偵緝字第6 號、105 年度毒偵緝字第7 號、105 年度毒偵緝字第8 號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，再為判決如下：

主文

事實

一、劉正坤前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以97年度毒聲字第201 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第548 號裁定令入戒治處所施以強制戒治（該裁定並經本院以98年度毒抗字第22號裁定抗告駁回而確定），於98年11月23日執行完畢出戒治所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第159 號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經屏東地院以101 年度簡字第2136號判決有期徒刑3 月確定。詎其明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用、持有，仍分別為下列行為：

㈠於104年8月15日16時許，在其位於屏東縣○○鎮○○里○○街00號之住處內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合在一起，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣其因另案經檢察官傳喚到案，遂於未被有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉其上開犯罪前，主動向檢察官表明上開施用第一、二級毒品犯行而自首，復經其同意於104 年8月17日16時3分（原判決誤載為15時30分）許採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈡於104年11月3日20時許，在其友人位於屏東縣○○鄉○○路00號之住處內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合在一起，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣經警因另案於104年11月4日上午10時30分許，在劉正坤友人上址住處查獲劉正坤，復經其同意執行搜索，當場扣得其所有供其上開施用第一級毒品犯行所餘之海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.147公克，驗餘淨重0.106公克），及供其上開施用第二級毒品犯行所餘之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.733公克，驗餘淨重0.724公克），且經其同意於同日13時12分許採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈢於104 年9 月22日19時許，在其上開潮州鎮永春里萬隆街住處內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合在一起，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣其因另案經警通知到案，遂於未被有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉其上開犯罪前，主動向員警表明上開施用第一級及第二級毒品犯行而自首，復經其同意於104 年9 月26日16時50分許採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃悉上情。

㈣於104 年11月14日21時許，在屏東縣麟洛鄉民族路之屏安醫院停車棚內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。嗣因警巡邏該處，發現劉正坤坐在其友人所有之ACY-0251號自用小客車駕駛座內睡覺，乃上前查看並詢問其身分，發現劉正坤為毒品列管人口，於徵得其同意查看身上及車內物品時，劉正坤遂主動坦承仍有施用毒品及持有毒品而自首，並經警在劉正坤持有之包包內，查扣其所有：⑴供其上開施用第一級毒品犯行所餘之海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗前淨重合計0.34公克，驗餘淨重0.33公克）；⑵併供其上開施用第一級毒品所用之夾鏈袋6 包、半截吸管2 支、吸管1 支、玻璃球1 個及針筒1 支；⑶與其上開犯行無涉之粉末1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.58公克，驗餘淨重0.56公克）。同年11月15日凌晨3 時24分許，警方再經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。

㈤於104 年11月24日21時許，在屏東縣長治鄉之第一公墓內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因置於香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣其因另案竊盜為警查獲，遂於未被有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉其上開犯罪前，主動向員警表明上開施用第一級毒品犯行而自首，復經其同意於104 年11月25日10時8 分許採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東、內埔、里港分局分別報告、暨屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。

㈡本判決所引用屬於傳聞證據部分，業據檢察官、上訴人即被告劉正坤（下稱被告）於本院審理時均明示同意有證據能力（本院卷第47頁），本院審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據亦屬適當，依前開規定，認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有下列證據可資佐憑：

1.事實欄一㈠部分：被告於104年8月17日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104年8月26日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名代號對照表及被告之勘察採證同意書（見警一卷第14至16頁）等附卷可憑。

2.事實欄一㈡部分：

⑴被告於104年11月4日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104 年11月20日所出具報告編號R00- 0000-000號尿液檢驗報告（見毒偵緝6卷第22頁）、被告之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局保安警察隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名代號對照表（見警二卷第18-19 頁）、被告之自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局保安警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片等（見警二卷第11-15、30-34頁）等附卷可憑。

⑵又為警查扣之粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出海洛因成分（驗前淨重0.147公克，驗餘淨重0.106公克）等情，有該院104 年11月24日所出具檢驗字號高市凱醫驗字第37875號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見毒偵2294號卷第24頁）在卷可查；查扣之晶體1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，呈甲基安非他命成分陽性反應（驗前淨重0.733公克，驗餘淨重0.724公克）乙情，有該院105年6月1日所出具報告編號00000-000號檢驗報告（見原審卷第63頁）附卷可查，是上開扣案之粉末1包及晶體1包確分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品及同條項第2款所定之第二級毒品無訛。

3.事實欄一㈢部分：被告於104年9月26日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104 年10月16日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、被告之勘察採證同意書、屏東縣警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名代號對照表、照片等附卷可稽（見警三卷第10-12 、16頁）。

4.事實欄一㈣部分：

⑴被告於104 年11月14日為警查獲後，於翌日經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104 年12月4日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見毒偵2412卷第28頁）、被告之採尿同意書、屏東縣政府警察局屏東分局尿液送驗代號與真實姓名對照表（見警四卷第15-16 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片等附卷可稽（見警四卷第11-14、80-91 頁）。

⑵又為警查扣之粉末2包（扣案原編號3、4），經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重合計0.34公克，驗餘淨重合計0.33公克）等情，有該局104 年12月16日調科壹字第10423026780 號鑑定書（見毒偵2412卷第29頁）附卷可查，是上開扣案之粉末2 包，確屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品無訛。

⑶此外，復有被告所有供施用上開毒品所用之夾鏈袋6 包、半截吸管2 支、吸管1 支、玻璃球1 個、針筒1 支等扣案可資佐憑。

5.事實欄一㈤部分：被告於104年11月25日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104 年12月3 日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警00000000000 卷第11頁）、被告之勘察採證同意書、屏東縣○○○里○○○○○○○○○○○○○○○號姓名代號對照表及照片等在卷可憑（見警五卷第7-8 、13頁）。

6.綜上，堪認被告上開任意性之自白，核與事實相符。本件事證明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定。

㈡按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒、強制戒治處分，於98年11月23日執行完畢出戒治所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第159 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內之101 年間，因施用毒品案件，經屏東地院以101 年度簡字第2136號判決有期徒刑3 月確定等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件各次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒、強制戒治程序執行完畢均已逾5 年，仍均無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應由本院依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠核被告就上開事實欄一㈠、㈡、㈢各次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。就上開事實欄一㈣、㈤各次所為，則均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

㈡被告就上開事實欄一㈠、㈡、㈢各次施用前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，均為各該次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。就上開事實欄一㈣、㈤各次施用前持有海洛因之低度行為，均為各該次施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈢被告就事實欄一㈠、㈡、㈢部分，均係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一重論以同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

㈣被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈤刑之加重事由：

⒈被告前於101 年間，因施用毒品案件，分別經屏東地院以101 年度簡字第2136號判決有期徒刑3 月確定（下稱第1 案) ，及101 年度訴字第1421號判決有期徒刑7 月確定（下稱第2 案) ；又於102 年間，因搶奪案件，經同法院以101 年度訴字第1091號判決有期徒刑1 年6 月，並經本院以102 年度上訴字第618 號判決上訴駁回確定（下稱第3 案）。上開3 罪再經屏東地院於102 年8 月23日以102 年度聲字第1216號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定。惟其中屏東地院101年度簡字第2136號所處有期徒刑3 月，於102 年6 月3 日即已執行完畢，有前開被告前案紀錄表在卷可稽（見本院前審卷第31頁）。

⒉被告前開各次施用毒品之行為，均係在104 年8 月15日至同年11月24日之間所犯，顯係於前開案件執行完畢後，5 年內再故意犯本件5 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈥刑之減輕事由（即實欄一㈠、㈢、㈣、㈤部分）：

1.被告就上開事實欄一㈠、㈢、㈤犯行，於未被有偵查權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動向尚未發覺其各該件犯罪之偵查人員供述上開各次施用毒品犯行，有查獲施用毒品案件報告表（見警一卷第17頁、警三卷第15頁及警五卷第12頁）等在卷可稽，嗣並接受偵查審判，則被告顯係對此部分各次未發覺之犯罪自首而接受裁判；且參以被告自始坦承上開此部分各次之施用毒品犯行，並就犯罪情節均供述明確等情，堪認其確出於悔悟而自首本件犯行，爰依刑法第62條前段之規定，就事實欄一㈠、㈢、㈤部分均減輕其刑，並均先加後減之。

2.就被告上開事實欄一㈣犯行，雖警員王家祥陳稱並非被告主動供出或自首，有本院電話查詢紀錄單可稽（見本院前審卷第42頁），然依其於卷附偵查報告（見警四卷第2-3頁）所載「…在屏東縣麟洛鄉民族路屏安醫院前停車場停放一部自小客000-0000，其車體有損毀痕跡，返回該處查看時，該部自小客停至停車棚內，且車上駕駛座一名男子在睡覺，經詢問其身分時，發現係為毒品人口劉正坤，徵得其同意查看身上及車內物品時，其坦承包包內仍有毒品及目前仍有施用毒品」等語，顯見係被告在警員未發覺其施用毒品之犯罪前即主動供述仍有施用毒品，並坦承包包內有毒品。雖被告為毒品人口，然非可逕而推論被告仍有繼續施用毒品犯行，是尚難以被告為毒品人口之紀錄及警員主觀臆測即認被告仍有施用毒品之犯罪行為。況本件被告當時是在車上睡覺，無任何足資使警員懷疑被告有施用毒品之客觀情狀，且被告係自願同意配合警方搜查身上及車內物品，並於警員搜查時坦承施用毒品及持有毒品行為，可見被告係於有偵查權限之公務員或機關發覺上開施用及持有毒品犯行前，即主動向尚未發覺其各該件犯罪之偵查人員供述此次施用毒品犯行，並願接受裁判，參以被告自始坦承上開此部分施用毒品犯行，並就犯罪情節供述明確等情，堪認其確出於悔悟而自首本件犯行，爰依刑法第62條前段之規定，就事實欄一㈣部分予以減輕其刑，，並先加後減之。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認事實欄一㈠、㈡、㈢部分，及㈣、㈤施用第一級毒品部分罪證明確，而予論科，固非無見。惟查：

1.就事實欄一㈠部分，被告為警採尿時間為104年8月17日16時03分，有該警詢筆錄及屏東縣政府警察局刑警大隊民生Ａ組偵辦違反毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單可稽（見警一卷第5、12頁），原判決事實欄記載為下午3時30分採尿（見原判決第2頁），係有誤認。

2.就事實欄一㈡部分，被告於警詢、偵查及原審均稱係將甲基安非他命與海洛因放在玻璃球燒烤施用，有各該筆錄可稽（見警二卷第4-5頁、偵毒緝6號卷第19頁反面、本院前審卷第70頁反面），原審誤認被告係先施用海洛因，再施用甲基安非他命，尚有誤認，自有不當。

3.就事實欄一㈣部分，被告就施用及持有毒品犯行，有自首之適用，已如前述，原審未予審酌，亦有未洽。

⒋被告前因案被處有期徒刑3月，甫於102年6月3日執行完畢，茲於執行完畢後5年內再故意犯本件5罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。原審漏未加重，亦有未合。

㈡被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，提起上訴，非無理由，且原判決併有前開可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品之危害，反而再次施用，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其施用毒品之性質僅係戕害自身健康，並未侵害他人之權益，且其犯罪後即坦承犯行、及就大部分之犯行均自首而接受裁判，復衡酌其自述高職肄業、未婚之學歷智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1-5 所示本院（更一審）各「宣告刑」欄所示之刑。

六、定應執行刑：

㈠按定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告上開所犯5 次施用毒品之行為，均係在104 年8 月15日起至同年11月24日間所犯，犯罪時間不長，另考量刑法第51條第5 款係採限制加重之原則等情，就其所犯5 罪，定其應執行刑為有期徒刑2年8 月。

七、沒收

㈠法律適用之說明：被告行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。

㈡沒收之諭知：

1.事實欄一㈡所示扣案之粉末1 包（驗前淨重0.147 公克，驗餘淨重0.106 公克）、晶體1 包（驗前淨重0.733 公克，驗餘淨重0.724 公克）；又事實欄一㈣所示扣案之粉末2 包，分屬同條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品與同條項第2 款所定之第二級毒品，均應依新修正同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之海洛因及甲基安非他命，既均已滅失，自均毋庸宣告沒收；又上開毒品之包裝袋4 只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函可考，應併同前開毒品部分，依同條例第18條第1 項前段規定於宣告沒收銷燬之。

2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項定有明文。經查：如事實欄一㈣所示扣案之夾鏈袋6 包、半截吸管2 支、吸管1 支、玻璃球1 個及針筒1 支，均為被告所有，併供其違犯上開事實欄一㈣所示之施用第一級毒品犯罪之用，業據被告供明在卷（見警四卷第5 頁），自應依上開規定予以宣告沒收。

3.至事實欄一㈣所示扣案之粉末1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.58公克，驗餘淨重0.56公克），經鑑定結果，未發現含法定毒品成分乙情，亦有前開之法務部調查局濫用藥物實驗室104年12月16日調科壹字第10423026780號鑑定書在卷可考，本院認與被告上開各次犯行均無涉，不予宣告沒收。

八、附表編號4 、5 施用第二級毒品部分，業經本院前審判決有罪，因不得上訴而告確定。

九、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段（修正後），刑法第2 條第2 項、第11條、第62條前段、第55條、第51條第5 款、第38條第2 項前段（修正後），判決如主文。

本案經檢察官先文提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。