臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第184號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第184號

上訴人

即被告

陳宥嘉

選任辯護人

蘇清水律師

　　　　　　蔡宜均律師

　　　　　　田杰弘律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第264 號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第5436號、第7917號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宥嘉明知大麻為我國毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品，不得栽種、持有，竟意圖供製造毒品之用，於民國106 年1 月間，自國外架設之網站「種子城市」購入大麻種子30顆。其後陳宥嘉以上網之方式學習種植大麻之方式，於106 年4 月中旬某日，在高雄市大樹區蓬萊181 號透天厝4 樓房間內，將大麻種子放在吸水海綿上培植，待大麻種子發芽，再將發芽之大麻種子移植到塑膠盆栽內，倒入培養土培植，一段時間後乃將大麻植株移入衣櫃內，用戶外投射燈照射，並以灑水器或噴水器澆水，若濕度器顯示衣櫃內溫濕度過高，便會將戶外投射燈關閉降溫，而以上開方式持續栽種大麻。又因該屋準備整理出售，陳宥嘉遂將大麻植株移出衣櫃，挪到頂樓培植。嗣為警掌握情資，於106 年5 月15日晚上6 時許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，在前揭處所搜索，扣得如附表編號1 所示之大麻成株3株，及編號2 至9 所示之其所有用以栽種大麻之物。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用具有傳聞證據性質之證據，雖無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力，於審理時經予以提示並告以要旨，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，無依法應排除其證據能力之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均具有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據上訴人即被告陳宥嘉（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中，就前揭犯罪事實均坦承不諱，且有原審法院106 年聲搜字第247 號搜索票、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、扣押物品清單、扣案物照片等在卷可稽（見警卷第11至22頁，偵5436卷第54頁、第60至61頁、第65至70頁），上開植株3株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，且經隨機抽樣其中2植株經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分等情，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書106 年6月21日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷足憑（警卷第23頁），該等植株業已長出葉子，亦達可供製造毒品施用之程度，則被告栽種大麻之行為應屬既遂。足證被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按大麻全草（成熟莖除外）為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所稱之第二級毒品；另大麻種子則為同條例第14條第4 項列管之違禁物。次按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨可資參照）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法加工施以助力，而使天然之大麻花、葉成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，然尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。

㈡經查，扣案之大麻活株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵、植株經檢驗含第二級毒品大麻成分等情，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷足憑，該等植株業已長出子葉，栽種大麻已屬成功。又被告雖係為自己施用而種植，然並未有任何摘取、蒐集上開大麻活株之花、葉等行為，亦未有何使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，業據被告於警詢、偵查及原審審理時迭次陳述明確（見警卷第8 頁、偵5436卷第42頁反面、原審院卷第43頁、第58頁反面）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。檢察官起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪云云，容有誤會；另被告、辯護人辯稱本案應論以同條第2 項、第6 項製造第二級毒品未遂罪等語，亦委無可採。而本院審理時，經當庭告知被告另涉犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之罪名，以利其防禦，且基本社會事實相同，本院自得予以審判，並依法變更起訴法條。又被告因栽種大麻而持有大麻植株（成熟莖除外）、大麻種子等低度行為，均為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。被告自106 年4 月中旬間某日起，至同年5 月15日為警查獲時止，在同一地點、相近時間內，以如犯罪事實欄所示方式栽種大麻，衡諸栽種行為之本質原需持續相當期間而非短期可就，應認被告栽種大麻之行為係屬接續犯，應論以一罪。

㈢考量被告所栽種成株之大麻僅有3 株，數量甚少。且被告係利用住處之有限空間，以盆栽方式小量栽種大麻，而與大規模之計畫性栽種行為顯然有別，是被告陳稱其栽種大麻之目的是為供己施用等語，應為可採。而本案被告栽種大麻既非為販賣營利，則其犯罪所生之危害尚屬輕微。再參以被告於偵、審程序中始終坦言犯行不諱，深具悔意，惟現行毒品危害防制條例第17條第2 項僅規定：「犯（本條例）第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而就犯同條例第12條第2 項之罪並始終自白犯行者，卻欠缺相應之減刑規定，亦無從類推適用（最高法院101 年度台上字第1613號判決意旨參照）致生罪責輕重失衡現象（茍別有其他行為人於栽種大麻後將成熟之大麻葉予以加工，而達「製造」第二級毒品既遂之程度，且犯後始終坦承犯行，則適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑後，可僅判處有期徒刑3 年6 月，尚低於本案最低度刑之5 年），本院因此認縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。辯護人主張本件應再類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定給予被告減刑等語，與上開法律之規定不符，應無足採。

三、原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第12條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第1 項、第4 項規定，並審酌被告明知大麻、大麻種子均係違禁物，竟為製造供自己施用之大麻，透過網路購入大麻種子而予持有、栽種，實屬不該。惟念被告犯後始終坦承犯行不諱而深具悔意，且其栽種大麻之目的，僅在製成供己施用，別無販賣營利之圖，而未助長毒品危害之擴散，犯罪情節尚輕。另考量被告於本案前並無任何同類型毒品案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；另參諸被告犯罪之動機、情節、栽種大麻之期間非長、栽種規模非大及五專畢業之智識程度，現擔任電子工程師一情，有被告庭呈之在職證明書在卷可考（見原審院卷第62頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月；並說明①、扣案如附表編號1 之大麻成株，雖含有大麻成分，然僅係可供製造為大麻毒品之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，自非得依該規定沒收銷燬，然因已具有大麻成分，仍屬違禁物，爰依刑法第38條第1項宣告沒收。至本案其餘未扣案之大麻種子部分，被告於警詢時陳稱：因為發現很多人被抓，所以慢慢把種子銷燬掉等語，又而無證據證明該剩餘之大麻種子依然存在，爰不予以宣告沒收；②、扣案如附表編號2 至9 所示之物，均屬被告所有，供其栽種大麻所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第25至26頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。至被告用以栽種大麻之戶外照射燈1 個，被告供稱已借給朋友（見原審卷第25頁），無證據證明業已滅失，依上開規定，仍應予以宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；以及說明被告所犯本罪為最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍應論處2 年6 月以上有期徒刑之刑度，自與刑法第74條規定須受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告始得宣告緩刑之要件不符，是被告犯後縱坦認犯罪且有悔意，亦無從宣告緩刑。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

四、被告上訴認原判決所量處之刑度過重，並請求類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定予以減輕其刑云云，惟被告就所犯前揭之罪，雖均於偵查及法院審理時自白，惟其所犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並不在毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之列，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕之適用，已如前述。又另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認定被告犯上開意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪之犯行所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。量刑方面，被告就上開犯行，分別於偵訊及法院均坦白承認，原審衡及被告犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，並依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，亦已依刑法第57條規定，審酌被告之素行、生活狀況、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，於法定刑內分別量處被告有期徒刑2 年6 月，及為相關沒收之諭知，並未逾越法定刑度或濫用其權限，且所為以上刑之量定，經核亦屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。