臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第540號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第540號

上訴人

即被告

王雅婷

選任辯護人

林小燕律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第722 號，中華民國107 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第6410號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王雅婷（原名張姿涵）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與何志韋（經判決有罪確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表編號1 、2 所示時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予何玉君（附表編號1 ）、羅婕妤（附表編號2 ），而牟取利潤。

二、案經臺灣高等檢察署函送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官、被告王雅婷及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁、48頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

二、被告對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，核與證人即共犯何志韋、證人即購毒者何玉君、羅婕妤所證之情大致相符，並有被告與何志韋所共同持用之門號0000000000號行動電話與何玉君、羅婕妤之通訊監察譯文、通訊監察書、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單，復有另案扣得之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）可憑。足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。

三、查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告、何志韋與購毒者何玉君、羅婕妤僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，被告、何志韋為本件各次毒品交易時，有收取對價而屬有償行為，且販賣第二級毒品罪均屬重罪，苟無利潤可圖，被告、何志韋豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格或同價之代價賣予購毒者何玉君、羅婕妤之理，況何志韋曾坦認每販賣1 公克甲基安非他命，大約賺新臺幣（下同）500 元、半公克大約賺250 元等語（見臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第20383 號卷第90頁），益徵被告、何志韋販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明，而被告就何志韋販賣毒品係有收取對價而為，知之甚詳，猶於購毒者來電時接聽電話、交付毒品及收取價金，自應與何志韋同負其責。綜上，被告就本件犯罪事實所為之自白，均與事實相符，是被告所為如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定，本件事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告與何志韋就如附表各編號所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所為如附表各編號所示販賣第二級毒品罪，共2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕

⒈被告就所犯如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行，均曾於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，則被告所犯販賣第二級毒品罪（2 罪），均各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒉按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第二級毒品之行為雖不可取，惟衡酌其販賣毒品之次數僅有2 次，販賣數量僅分別為1.5 、0.5 公克，價格合計為4,000 元，所取得之價金則為2,000 元，獲利有限，且係為共犯何志韋接聽購毒者之電話或交付毒品、收取價金，所造成危害社會之程度，終究與實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，又被告年輕識淺，思慮欠週，未能體察販毒行為之嚴重性，然其於犯罪後始終坦承犯行，深具悔意，與何志韋分手後，隨即搬離北部，返回屏東居住，從事販售小籠包工作，並就近照顧身體狀況不佳之母親，有被告提出之工作照片3 張、戶籍謄本及被告母親之義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書各1 份附卷可參（見他卷第72至74頁），參以被告自105 年1 月起至106 年4 月間，定期至警局接受尿液檢驗，未再檢出任何毒品反應，有屏東縣○○○○○里○○○000 ○00○00○里○○○○00000000000 號函附尿液檢驗報告6 份在卷可佐，足見被告犯後已戒除毒癮，並努力自新以回歸社會正軌，再佐以本件係被告所犯另案（即臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第8902、9972號案件）因檢察官漏未起訴，始就本件再行起訴，而未能於另案一併審結。經綜合上情以判，惟縱依前揭減刑之規定就被告所犯販賣第二級毒品罪予以減輕其刑而量處3 年6 月以上有期徒刑，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表各編號所示販賣第二級毒品罪，皆酌量減輕其刑，並依法遞減之。

五、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告明知甲基安非他命戕害身心對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，竟販賣予他人施用，所為自屬非是，惟衡酌被告販賣毒品之數量、次數甚少，交易金額亦不高，被告所為2 次販毒犯行僅係代共犯何志韋接聽電話或交付毒品、收取價金之分工情節，彼等販毒對象均係同有施用毒品習慣之人，應係施用毒品友人間互通有無之舉，被告販賣毒品之動機、目的尚屬單純；另審酌被告犯罪後始終坦承犯行，態度尚稱良好，暨其前之犯罪紀錄即為原應與本案一併起訴之案件外（惟該案檢察官漏未就本案部分一併起訴），別無其他犯罪紀錄，素行尚可，兼衡被告已自新並戒除毒癮，重新回歸社會正軌等情，已如前述，堪值肯定，及自述學歷為國中畢業，目前未婚，與生病之母親同住、需照顧母親、從事小籠包店員工作之家庭、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑2 年。復就沒收部分敘明：⑴另案扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，且係供如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。⑵被告與何志韋就如附表各編號所示犯行，各次犯行均共同獲有犯罪所得1,000 元，業據被告供述在卷，且被告供稱所獲之犯罪所得係與何志韋共同使用等語（見原審卷第84頁），顯見被告與何志韋2 人就本件各次犯行之犯罪所得係共同使用，自應平均分配而認被告各分得500 元（計算式：1,000 ÷2 ＝500 ），且上開犯罪所得均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，就被告實際分得之金額，宣告沒收，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號1 部分，何玉君仍賒欠價款2,000 元，被告既未收取此部分之價金，尚非屬被告本案之犯罪所得，自不予宣告沒收。⑶至其餘扣案物，被告辯稱均為其施用毒品所用之物等語，且依卷內資料既查無證據足認與本案販賣第二級毒品犯行有關，自無從宣告沒收。並就被告本件犯行不能為緩刑宣告部分，特予敘明：被告前因販賣毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度訴字第247 號判處有期徒刑1 年8 月（2 罪），應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，嗣經臺灣高等法院以105 年度上訴字第2735號撤銷原判決，判處有期徒刑1 年8 月（2 罪），應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，再經最高法院以106 年度台上字第3975號駁回上訴而確定等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是被告於本案判決前，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖同時諭知緩刑確定，惟尚無刑法第76條之情形，仍無從於本案宣告緩刑。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

六、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以：被告對於所犯罪刑均坦然認罪，所擔任之角色純係何志韋之手足延伸，犯罪動機與一般毒梟及專以販毒維生之人不同，原判決未對此加以審酌、衡量，而一律論處1 年9 月之有期徒刑，並應執行刑為有期徒刑2 年實屬過重，而指摘原判決不當云云。惟查：

㈠量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告所犯販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依刑法第59條酌減其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑1 年9 月，原判決就被告係量處法定最低度刑，容無再予輕判之空間，自無過重之情。

㈡定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷。查原判決就被告所犯如附表編號1 、2所示之2 罪，其量處之刑均為有期徒刑1 年9 月，定執行刑之外部限制乃即上開2 罪之總和（即有期徒刑3 年6 月），本院衡以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，雖被告販賣毒品次數共計2 次，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告販賣之對象僅2 人，尚屬小範圍之毒品流通，且被告販賣期間在103 年5 月30日、同年6 月18日，期間不及1 月而非長，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又被告本案販毒牟取之不法利益均為500 元，總獲利金額僅1,000 元，就被告販賣利益非鉅、模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。是原判決審酌被告之行為時間、所獲利益、販賣、轉讓毒品人數等事項，以所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，而為定被告應執行有期徒刑2 年，介於有期徒刑1 年9 月以上，有期徒刑3 年6 月以下範圍內，所定之應執行刑僅就最長刑期高出3 月，亦無所定應執行刑過重之情形。

㈢綜上，被告以原判決量刑過重為由而上訴，指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，經檢察官高大方到庭執行職務。