臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第140號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第140號

上訴人

即被告

張保毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第690 號，中華民國107 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1080號、107 年度撤緩毒偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張保毅前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年9 月28日執行完畢釋放出所；再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，於91年5 月15日執行完畢釋放出所；又於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第692 號判處有期徒刑1 年、5 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定。

二、張保毅明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍分別為以下犯行：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年8 月11日15時許，在高雄市○○區○○路00號2 樓樓梯間，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日22時20分許，在該樓梯間為警盤查，張保毅即主動交付甲基安非他命1 包（檢驗後淨重0.227 公克）、吸食器2 個供警查扣，並坦承施用第二級毒品甲基安非他命，自首而願接受裁判。復經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應。

㈡基於施用二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年3 月12日至13日間之某時許，在其位於高雄市○○區○○路00號12樓住處內，先以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用甲基安非他命後不久，以將海洛因捲入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因張保毅為緩起訴期間受保護管束之人，於107年3 月14日至臺灣橋頭地方檢察署觀護人室採集尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報告及臺灣橋頭地方檢察署觀護人室簽請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：查本件上訴人即被告張保毅（下稱被告）所犯均係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告就上揭犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3 頁，106 年度毒偵字第1957號卷〔下稱毒偵一卷〕第34頁反面，107 年度毒偵字第1080號卷〔下稱毒偵二卷〕第45頁，原審卷第93頁、第99頁，本院卷第53頁反面），並有高雄市政府警察局左營分局啟文派出所扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據（見警卷第6 至10頁）、毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（見警卷第29頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告2 份（編號各為KH/2017/00000000、KH/2017/00000000，見毒偵一卷第25頁、毒偵二卷第5 頁）、高雄市立凱旋醫院106 年10月17日高市凱醫驗字第50575 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見毒偵一卷第46頁）、臺灣橋頭地方檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（見毒偵二卷第3-1 頁）等在卷可資佐證。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告分別於事實欄所示時間，復犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

三、核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其各次持有之低度行為，應分別為前開3 次施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開3 罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕：

㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審易字第1872號判處有期徒刑3 月（共3 罪），並定應執行有期徒刑7 月確定；再經該院以104 年度簡字第2016號判處有期徒刑4 月，並經該院以104 年度簡上字第282 號駁回上訴而確定，上開各罪與另案假釋經撤銷所餘殘刑之有期徒刑11月又13日接續執行，於105 年12月23日縮刑期滿執行完畢，有上開前案紀錄表可按，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，本院審酌被告前犯各罪之罪質、次數，及各行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就其前開所犯3 罪，皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡就事實欄㈠所示犯行，被告係於警方尚不知其施用毒品甲基安非他命犯行前，即主動提出上開甲基安非他命及吸食器供警查扣，並主動供承有上揭施用甲基安非他命犯行，此觀之被告106 年8 月12日警詢筆錄所載即明（見警卷第1 至5頁），被告嗣並接受裁判，堪認其所為合於刑法自首之要件，且核無減輕其刑不適當之事由，爰依刑法第62條前段規定，減輕其此部分之刑，並與上開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。

㈢就事實欄㈡所示犯行，被告雖主張其於臺灣橋頭地方檢察署觀護人採尿前，即主動供承有施用毒品犯行，所為應符合刑法自首之要件等語。然查，被告於107 年3 月14日至臺灣橋頭地方檢察署觀護人室採尿時，是否曾有主動告知觀護人其有施用毒品，據臺灣橋頭地方檢察署函稱：對於張保毅是否於採尿前告知其有施用毒品情事，因時間久遠，不復記憶等語（見原審卷第77頁），有該署107 年8 月31日橋檢文務107 緩護命79字第1079033431號函在卷（見原審卷第77頁），則被告此部分之主張既僅有其片面之陳述，無其他證據可資佐證，自難逕予採信。況且，縱認被告此部分所述為真，惟觀護人雖為司法人員人事條例所稱之司法人員，然並非有偵查犯罪職權之人，縱向之告知犯罪，仍不符合自首之要件（最高法院106 年度台上字第3075號判決意旨參照），基此，自無從認被告所為合於自首之要件，進而依刑法第62條前段規定減輕其刑。

五、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第

一、二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案各次施用第一、二級毒品犯行，尚有未該，然考量被告施用毒品係屬自戕行為，並未對他人造成實害，兼衡被告除前開構成累犯不予重複評價之前科外，尚有竊盜、傷害等前科之品行資料，及其坦承犯行之犯後態度、自述之智識程度與生活狀況（見原審卷第99頁）等一切情狀，就事實欄㈠犯行，量處有期徒刑3 月，並諭知以新臺幣（下同）1000元折算1 日之易科罰金折算標準；就事實欄㈡施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑5 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準、施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑7月，且就前開得易科罰金部分，定應執行刑有期徒刑6 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。復說明：㈠扣案之晶體1 包，經檢驗結果確呈第二級毒品甲基安非他命反應，有上揭凱旋醫院鑑定書可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。而包裝該毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品，因已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。㈡扣案之吸食器2 個，均係被告所有，且供其犯上揭事實欄㈠之罪所用之物，業據被告自陳在卷（見原審卷第99頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決量刑過重，且就其所犯事實欄㈡犯行，未依自首規定減輕其刑，而有不當，為無理由，應予駁回。

六、被告固請求本院傳訊107 年3 月14日與其同時向觀護人報到之人，以證明其有向觀護人自首施用毒品之事實，惟本院審酌被告本案縱有告知觀護人其有施用毒品之情事，亦不該當刑法自首之要件，有如前述，爰認並無再予傳訊前開人等之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。