臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第654號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第654號

上訴人

即被告

彭聖文

選任辯護人

羅國斌律師

上訴人

即被告

陳鈺鼎

即被告

廖奕凱

上2人共同選任辯護人

王維毅律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第440號，中華民國108年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第2370、10188號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭聖文（綽號「阿狗」）、陳鈺鼎、廖奕凱3 人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及運輸，竟意圖營利，共同基於販賣及運輸甲基安非他命之犯意聯絡，以附表編號1 至4 之行動電話為聯絡工具，而分別為下述行為：

㈠彭聖文於民國106 年12月14日晚上10時許，與黃佳蓉（綽號「泡麵」）取得聯繫，得知黃佳蓉願意以約新臺幣（下同）60萬元之代價，購買重量1 公斤重的甲基安非他命，彭聖文即向在高雄之陳鈺鼎詢價，由陳鈺鼎在高雄取得1 公斤重之甲基安非他命，再前往苗栗縣頭份市與彭聖文會合後交付黃佳蓉。陳鈺鼎隨即於同年月15日凌晨1 、2 時許，前往高雄市仁武區京吉六路空地，向真實姓名年籍不詳自稱「林國農」之成年男子，販入甲基安非他命1 公斤。

㈡陳鈺鼎將上開甲基安非他命置於車牌號碼000-0000號自用小客車之後車廂，並找知情之廖奕凱陪同北上，廖奕凱因而於同年月15日凌晨2 時許，駕駛上開車輛，搭載陳鈺鼎，自高雄市起運上開甲基安非他命，於同日凌晨5 時許，抵達苗栗縣頭份市，並前往彭聖文約定的地點與彭聖文會合。隨即由彭聖文自己駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，帶領陳鈺鼎、廖奕凱所駕駛之上開車輛，前往苗栗縣頭份市中華路附近的早餐店等候黃佳蓉，俟黃佳蓉前來，黃佳蓉先交付30萬元的訂金給陳鈺鼎收受，並約定待黃佳蓉收齊餘款後，再至黃佳蓉租屋處收取餘款並交貨。

㈢彭聖文、陳鈺鼎、廖奕凱3人於同日上午9時許，驅車前往黃佳蓉位在苗栗市○○路000 號之租屋處，惟到達後卻無法與黃佳蓉取得聯繫，又發現黃佳蓉租屋處疑遭警方查緝、搜索，其等即駕車離開到附近巷內下車討論，認為此次交易已經無法完成，由陳鈺鼎將上開收受的30萬元訂金，交付給彭聖文，由彭聖文日後再還給黃佳蓉。之後陳鈺鼎、廖奕凱隨即駕駛上開車輛，離開苗栗，欲返回高雄。

㈣嗣陳鈺鼎、廖奕凱沿中山高速公路南下至新營休息站休息時，接獲彭聖文來電轉知黃佳蓉稱只是在睡覺，沒有被抓，要求陳鈺鼎、廖奕凱再把上開1 公斤的甲基安非他命運回來苗栗等語，陳鈺鼎、廖奕凱隨即再度驅車北上，於同日中午12時40分許，抵達苗栗市為公路與東路路口時，遭警持檢察官核發之拘票，在該路口逮捕陳鈺鼎、廖奕凱2 人，當場扣得附表編號1 至3 及編號5 所示之物品，而販賣甲基安非他命未遂。嗣經警依陳鈺鼎、廖奕凱之供述循線追查，繼而查獲彭聖文。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉暨新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告3 人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第135 、221 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告彭聖文、陳鈺鼎、廖奕凱3 人對於上開事實，迭於偵查及法院審理時，均坦承不諱，被告彭聖文於原審審理時，雖曾辯稱：我不知道被告陳鈺鼎及廖奕凱之毒品是從何取得，無運輸之犯意，應不構成運輸毒品罪云云，然於本院審理時，則坦承此部分犯行（見本院卷第131 、279 頁）；被告陳鈺鼎及廖奕凱2 人之辯護人則於本院審理時為該2 人辯護稱：被告2 人將系爭毒品自高雄運至苗栗，目的在販賣，運送過程中，毒品均藏放在後車廂後，並未取出，又於交付購毒著前即遭查獲，並無擴散毒品之風險，不應論以運輸既遂云云。經查：

㈠被告彭聖文於106 年12月14日晚上10時許，與購毒者黃佳蓉聯繫買賣1 公斤之甲基安非他命事宜後，即聯繫被告陳鈺鼎，由被告陳鈺鼎向真實年籍不詳之男子「林國農」販入一公斤之甲基安非他命後，由被告廖奕凱駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載被告陳鈺鼎，自高雄市載運前開甲基安非他命前往苗栗縣頭份市與被告彭聖文會合。後被告3 人即一同前往與購毒者黃佳蓉見面，並由黃佳蓉先交付訂金30萬元給被告陳鈺鼎收受，約定於黃佳蓉付清餘款後交貨，惟因如事實欄一、㈢、㈣所載之警方查緝過程而未能完成交易等如事實欄所載之情形，除為被告彭聖文、陳鈺鼎、廖奕凱3人於偵訊、原審及本院審理時自白外，核與證人黃佳蓉於警詢及偵訊時之陳述相符（見警桃偵卷第28至30頁反面、第74頁反面、警卷第60至62頁），且有被告彭聖文手機翻拍照片（見警卷第10至12頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見桃偵卷第31頁、第38至42頁）、刑案現場照片（見桃偵卷第43至44頁反面）、員警職務報告（見偵一卷第53至54頁）、被告廖奕凱、陳鈺鼎2 人所駕駛上開車輛之行車記錄器對話內容譯文在卷可稽（見偵一卷第59至64頁），又扣案如附表編號5 所示之甲基安非他命，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該局107 年1 月22日刑鑑字第1070000896號鑑定書在卷可參（見桃偵卷第87頁），堪認被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱上開任意性自白與事實相符，被告彭聖文、陳鈺鼎、廖奕凱本案之犯案過程，及因遭員警查獲而未遂等情，首堪認定。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸毒品海洛因及甲基安非他命堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。衡情被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱與購毒者黃佳蓉並無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供黃佳蓉毒品之可能，況被告彭聖文於原審審理時供稱：被告陳鈺鼎跟我報價58、59萬，我跟黃佳蓉報60萬元，差價就是我的利潤等語（見原審卷第103 頁）；被告陳鈺鼎則於原審審理時供稱：賣給黃佳蓉的價格跟我買的價格一定有差額等語（見原審卷第131 頁），更足見被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱本案販賣第二級毒品與黃佳蓉，確具營利之意圖，殆無疑義，被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱均係基於營利意圖而為本案販賣毒品之犯行，並彼此有為前述之分工，均堪認定。從而，被告3 人確有事實欄所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定

㈢又本案係由被告彭聖文與購毒者黃佳蓉聯絡後，由被告陳鈺鼎在高雄取得扣案之甲基安非他命，再與被告廖奕凱駕車載運該甲基安非他命，自高雄地區北上而起運，至苗栗地區欲取款後交貨等過程已如前述，被告彭聖文雖於原審審理時辯稱：我只負責聯絡購毒者黃佳蓉而已，不知道被告陳鈺鼎及廖奕凱是從何處起運毒品，也不知道他會從高雄地區將毒品運來苗栗，故無運輸之犯意云云。惟查，被告陳鈺鼎於原審審理時以證人身分證稱：本次交易是由被告彭聖文跟我說有人要買，問我高雄的價碼是多少。被告彭聖文知道我住在高雄，毒品來源也是在高雄等語（見原審卷第205 頁），核與被告彭聖文於警詢時自承：黃佳蓉跟我說需要1 公斤甲基安非他命，請我跟高雄上游問價錢，我就向被告陳鈺鼎問價格，再跟黃佳蓉報價，黃佳蓉回覆：「可以，叫他們上來」後，我就又聯絡被告陳鈺鼎請他把毒品送上來等語（見警卷第2 至3 頁），及於原審審理時自承：我知道被告陳鈺鼎是高雄人，一直住在高雄等語相符（見原審卷第354 頁），是被告彭聖文既知悉被告陳鈺鼎平時均住在高雄地區，仍向被告陳鈺鼎詢問高雄地區之毒品價格，並要求被告陳鈺鼎由高雄地區將毒品帶至苗栗地區會合交貨，其主觀上自當知悉被告陳鈺鼎之毒品來源應係來自高雄地區，並會自高雄地區將毒品運送至苗栗地區以完成交易，被告彭聖文與被告陳鈺鼎及廖奕凱均知悉本次毒品交易之毒品，係推由被告陳鈺鼎及廖奕凱由高雄地區運往苗栗地區以完成販賣交易等情，應堪認定，被告彭聖文此部分於原審時所辯，不能採信。

㈣按行為人攜帶毒品而移動位置，究竟該當運輸、抑或持有毒品，主要應視被告之犯意、目的、毒品多寡、移動距離遠近等一切因素綜合判斷（最高法院99年度台上字第7228號、101年度台上字第5177號、103年度台上字第1993號判決意旨參照）；毒品之為運送或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定（司法院院解字第3541號解釋意旨參照）；毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，並不以自國外輸入國內，或從國內輸出國外者為限，亦不限於運輸他人之物品為必要，祇要行為人基於運輸毒品之意圖，而有自此地搬運輸送毒品至他地之行為，不論其係為自己運送或為他人運送，亦不問其係在國境內外之間或僅在國內運輸，其犯罪即已成立。再運輸毒品罪之處罰，其立法目的係為避免毒品在兩地之間流通，導致毒品擴散之結果發生，以維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要；且行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用（最高法院104 年度台上字第1566號、102 年度台上字第961號判決意旨參照）。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號、95年度台上字第990 號判決意旨參照）。查被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱本意雖在販賣毒品圖利，惟其等係基於共同犯意聯絡而自高雄地區運送毒品前往苗栗地區交易，二地相距甚遠，有使相當數量毒品擴散之虞，顯非短途持送、零星夾帶之情形，且長途運送徒增遭查獲風險，苟未達相當數量，當不可能花費心力遠至苗栗地區交易，足證被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱係因交易之數量高達1 公斤，始願意遠從高雄地區將毒品運往苗栗地區交易，依其等運送毒品之數量及移動距離，堪認被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱此部分除販賣第二級毒品以營利之意圖外，亦有共同運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，依前開說明，自應另成立運輸毒品罪。又扣案毒品既已自高雄起運，依上開說明，其運輸行為亦已完成而為既遂。被告彭聖文之辯護人於原審時為其辯護稱：本案將毒品運送至苗栗，係為販賣之交貨目的，不應另論以運輸毒品云云，及被告陳鈺鼎及廖奕凱2 人之辯護人於本院時為其等辯稱：應論運輸毒品未遂罪云云，依上開說明，均無足採。

㈤綜上所述，被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱確有共同販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品之犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱3 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第2 項運輸第二級毒品罪。其等因販賣及運輸第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，已為販賣及運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱本案犯行，係由被告彭聖文聯繫購毒者黃佳蓉，又聯絡在高雄的被告陳鈺鼎取得毒品，再由被告陳鈺鼎及廖奕凱共同駕車將毒品自高雄地區運送至苗栗地區與被告彭聖文會合後交易，應認其等就本案犯行互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡按毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意圖販賣而持有、轉讓毒品者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。尤其第4 條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪。以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應從較重之運輸毒品既遂處斷（最高法院103 年度台上字第4014號判決意旨、102 年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱為達販賣目的，將扣案之甲基安非他命1 大包自高雄地區運至苗栗地區販賣，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及運輸第二級毒品罪，為想像競合犯，依前開說明，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之運輸第二級毒品罪處斷。

三、刑之減輕事由：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告陳鈺鼎及廖奕凱就本案販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見桃偵卷第66頁反面至第67頁反面、第70頁反面至第71頁、原審卷第125 頁、本院卷第131 、279 頁）；被告彭聖文於偵查中亦自白犯罪（見警卷第2 至4 頁、橋偵卷第35至39頁），其雖於原審審理時否認運輸犯行，惟其於原審準備程序時已坦承有販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品之犯行（見原審卷第103 頁），雖經原審訊問其真意後，其辯稱：被告陳鈺鼎那次沒有說是從哪裡上來，不知道被告陳鈺鼎的毒品是從哪裡來的云云（見原審卷第107 頁），而核其於原審時真意應係否認運輸毒品部分之犯行，惟其於本院審理時，已再次坦承而自白全部犯行（見本院卷第131 、279 頁），故其仍合於上開偵查及審判中均自白之減輕其刑規定。故被告3 人均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

㈡再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又該條項之立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑，是該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者而言（最高法院107 年度台上字第3842號判決意旨參照）。被告陳鈺鼎於偵查中雖供稱其毒品來源為「林國農」（見桃偵卷第66頁反面），惟並未提供可供追查「林國農」之相關資訊，員警無從據以追查，尚難認有因被告陳鈺鼎之供述而查獲毒品來源之情形。至被告陳鈺鼎及廖奕凱於警詢中雖均有指認共同販賣毒品之正犯「阿狗」為被告彭聖文之情形（見桃偵卷第11頁、第21頁），惟本案販賣及運輸之毒品來源為被告陳鈺鼎向「林國農」取得，被告彭聖文非被告陳鈺鼎及廖奕凱之毒品所由來之共犯，即非屬其等上游之毒品來源，依前開說明，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

㈢又被告彭聖文雖有於107年8月24日警詢時稱：「我要提供高雄毒品上游陳鈺鼎、廖奕凱的情資給警方……」等語（見原審卷第151 至155 頁），惟警方早於106 年12月15日即已當場查獲被告陳鈺鼎及廖奕凱本案犯行，並經被告陳鈺鼎於106 年12月16日檢察官訊問時自承毒品為其自己取得在案，有被告陳鈺鼎之偵訊筆錄在卷可佐（見桃偵卷第66頁反面），是本案之毒品來源即為被告陳鈺鼎之情，於被告彭聖文前開供述前即已為有偵查權限之警、偵人員所掌握，自無因被告彭聖文上開供述而查獲之情形。至被告彭聖文雖有另行向警方舉報而查獲被告陳鈺鼎另案販賣毒品犯行之情，有苗栗縣警察局竹南分局偵查隊小隊長之職務報告暨所附刑事案件報告書在卷可參（見原審卷第235 至243 頁），然被告陳鈺鼎該部分犯行既與本案無關，亦難認被告彭聖文有就本案供出毒品來源供員警查獲其他共犯或正犯之情事，仍無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，併此敘明。

㈣末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告彭聖文之辯護人為其主張稱：被告彭聖文不是本案的毒品來源，沒有實際參與運輸行為，犯情較為輕微，且坦承犯行，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云。被告陳鈺鼎及廖奕凱2 人之辯護人為其等主張稱：被告2 人自始即坦承犯行，犯後態度良好，且犯行僅有1 次，復於交付毒品前即為警查獲，毒品並未流入市面而擴散，至所犯罪名與其犯罪情節間，有情輕法重之情形，應適用刑法第59條規定減輕云云。經查，被告3 人上開販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品犯行之犯罪情節，在客觀上應尚不足以引起一般同情，依上開說明，尚不能適用刑法第59條規定酌減其刑，亦併此敘明。

四、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 、2 、3 所示之行動電話3 支，分別為被告陳鈺鼎及廖奕凱所有，且係供被告陳鈺鼎、廖奕凱就本案聯繫使用，業據被告陳鈺鼎供承在卷（見原審卷第125 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及前開說明，對被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱宣告沒收。未扣案之如附表編號4 所示行動電話1 支，則係被告彭聖文所有，且係供其本案犯行聯絡之用，原應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定對被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表編號5所示之甲基安非他命1包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該局107年1月22日刑鑑字第1070000896號鑑定書在卷可參（見桃偵卷第87頁），堪認確含有甲基安非他命成份而屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，應不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之，是依該條項規定及前開說明意旨，應對共同正犯即被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱均宣告沒收銷燬。另該甲基安非他命之包裝袋，其上殘留微量甲基安非他命難以析離且無析離實益，應與甲基安非他命整體同視一併宣告沒收。至扣案甲基安非他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。

㈢另毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，係刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。依92年7 月9 日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200 頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用者為限，且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。本案被告陳鈺鼎、廖奕凱運送毒品前往苗栗地區所用之車牌號碼000-0000號自用小客車，為被告陳鈺鼎之母所有，平時均為被告陳鈺鼎之母在使用等情，業據被告陳鈺鼎及廖奕凱於警詢中供述明確（見桃偵卷第8 頁、第18頁），顯非屬被告陳鈺鼎、廖奕凱所有，又無證據證明係專供運輸毒品之用，依上開說明，毋庸宣告沒收。

㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，原則上其性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪。查被告彭聖文、陳鈺鼎及廖奕凱就本案販賣毒品未遂之犯行，已由被告陳鈺鼎向黃佳蓉收受訂金30萬元，但於等候黃佳蓉付清餘款時，因發現黃佳蓉疑遭警方搜索，被告3 人隨即離開，認為此次交易已經無法完成，而由被告陳鈺鼎將該30萬元交付給被告彭聖文，待被告彭聖文日後再還給黃佳蓉等情，業據被告彭聖文、陳鈺鼎2 人自承並相符（見原審卷第103 頁、133 頁），故被告3 人因本案販賣毒品未遂犯行而取得30萬元之犯罪所得，其後並交由被告彭聖文保管之事實，應堪認定。被告彭聖文雖辯稱：被告陳鈺鼎被查獲後隔兩天出來，就跟我聯繫，說被告廖奕凱把事情都扛下來，被告廖奕凱被收押，黃佳蓉把他們「釣魚」釣上來，要請律師打官司，叫我把30萬元匯款給他，我就把錢匯給被告陳鈺鼎了云云（見原審卷第107 頁），其並稱：我當時是以無摺存款存入被告陳鈺鼎提供的帳戶內，匯款帳戶我現在不記得，也沒有相關資料可以提供，但黃佳蓉的朋友綽號「香菇」的郭曜維知道這件事云云（見原審卷第354 頁），其辯護人於本院審理時並具狀稱：被告彭聖文印象中是在與被告陳鈺鼎聯絡過後一、二天，還是幾天，去中國信託頭份分行用無摺存款先給他15萬元，隔了一個多月，再存給他15萬元，被告彭聖文有在存款單備註欄填載匯款人姓名。而聲請向中國信託銀行頭份分行函查106 年12月18日至同年月22日期間，該行之存提款交易憑證中有無於備註欄填載被告彭聖文姓名之存款交易憑證等語（見108 年7 月18日刑事準備狀，本院卷第152 至153頁）。就此，被告陳鈺鼎則稱：我有打電話給被告彭聖文，說多少給我錢可以請律師，但他跟我說錢已經給了黃佳蓉外邊的朋友。我並沒有提供自己或他人的帳戶給他，他沒有把30萬元給我等語（見原審卷207 、213 頁）。經本院依上開聲請而函詢調查，中國信託商業銀行股份有限公司以108 年7 月29日中信銀字第108224839162793 號函覆稱：「經查自106.12.18-106 .12.22止，本行頭份分行無備註填載『彭聖文』之存提交易憑證，故無法提供相關資料」等語，有該函附卷可稽（見本院卷第173 頁）。嗣被告彭聖文及其辯護人再具狀稱：因黃佳蓉後來跟被告彭聖文要該30萬元，因為被告彭聖文已經匯給被告陳鈺鼎，被告彭聖文因而有打電話給中國信託客服部說匯錯款要退回，該客服有回被告彭聖文電話說他們有跟收款人聯繫，收款人說沒有匯錯，請被告彭聖文自己去報警處理。被告彭聖文事後再打給客服詢問，客服稱電話都會錄音，如果確定是哪一天打的，可以調當時的通話錄音。而聲請查詢被告彭聖文當時使用0000000000號行動電話於106 年12月至107 年1 月間的通聯紀錄，以便查詢被告彭聖文與中國信託銀行客服部係於何日為上開聯絡，而可調取該通話錄音等語（見108 年9 月11日刑事聲請調查證據狀，本院卷第200 頁）。嗣經本院函查該行動電話上開時間之通聯紀錄，遠傳電信股份有限公司回覆稱：「現有系統已查無2017/12/ 1~2018 /1/31 間之相關電信通話紀錄，故無法提供雙向通聯資料」等語，有該公司108 年9 月24日傳真函附卷可稽（見本院卷第205 頁）。又證人郭曜維於本院審理時證稱：我與黃佳蓉於106 年12月15日一起為警查獲，當時被告陳鈺鼎也有被抓，被告陳鈺鼎當時有說錢在被告彭聖文那。因為當天我沒有被羈押，黃佳蓉叫我去找被告彭聖文拿回購毒的錢。我從地檢署出來後大約一星期以內，找到被告彭聖文向他要錢，被告彭聖文跟我說他已經把錢交給南部那另一組人了，然後跟我說他會幫我聯絡另一組人去跟他們要。當下被告彭聖文好像有打電話南部的人，南部的人沒有要還的意思，因為他們的東西也被衝了，所以錢不會還給我們，但當下被告彭聖文打電話聯絡的人是誰，我就不知道了等語（見本院卷第280 至289 頁），則依證人郭曜維上開證述，雖然可以證明郭曜維曾於106 年12月15日後的一星期內，曾受黃佳蓉之託而向被告彭聖文要求返還之前黃佳蓉交付的訂金30萬元，被告彭聖文當時向其稱已交給在南部的販賣共犯之事實，但被告彭聖文是否確已交給被告陳鈺鼎？依證人郭曜維之證述，認仍不能證明。故依據上開中國信託函覆及證人郭耀維所證，尚不能證明被告彭聖文此部分所辯屬實。又依據被告彭聖文及陳鈺鼎2 人此部分相符之供述，因購毒者黃佳蓉並未取得所欲購買之毒品，被告陳鈺鼎於返回高雄前，將已收受之訂金30萬元交給住在苗栗的被告彭聖文將來利用機會就近返還給黃佳蓉，此情應與常情相符，而可以採信；至於被告彭聖文前開所稱：因為被告陳鈺鼎與廖奕凱為警查獲後，要請律師打官司，而要求其將30萬匯回。其已於106 年12月15日被告陳鈺鼎被查獲而釋放後，與被告陳鈺鼎聯絡，之後幾天，匯給被告陳鈺鼎15萬元，隔了一個多月，再給他15萬元云云，此情則較與常情未合，而且又無證據可以證明，已如上述，故尚難採信。從而，本案既無從認定被告陳鈺鼎、廖奕凱事後有分得該30萬元，揆諸前開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，僅就可認定已實際取得該30萬元之被告彭聖文宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、撤銷改判部分（即被告彭聖文部分）：原審因認被告彭聖文上開犯行事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，被告彭聖文上開犯罪應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如上述，原審未予適用而為減輕，尚有違誤。被告彭聖文提起上訴，指摘原審判決此等部分不當，為無理由，應由本院將被告彭聖文部分予以撤銷改判。爰審酌被告彭聖文明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣及運輸毒品之犯行，其所為已助長毒品流通及擴散，致生危害於社會及他人身體健康，且本案運輸毒品之重量高達約1 公斤，販賣之價格高達60萬元，犯罪所生之危害非輕；另審酌被告彭聖文於本案係負責聯繫毒品買家之參與程度及對犯行之影響力高，應科以較重之責任；另審酌被告彭聖文雖曾一度於原審審理時否認部分犯行，但大體上均坦承犯行，且事後並提供他案犯罪情資供警方查獲他案，此有苗栗縣警察局竹南分局108 年2 月14日員警職務報告書附卷可稽（見原審卷第235 至244 頁），犯後態度良好；暨審酌其自承之職業、經濟狀況、家庭狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依上開理由為沒收之宣告，以示懲儆。

六、駁回上訴部分（即被告陳鈺鼎、廖奕凱部分）：原審因認被告陳鈺鼎、廖奕凱2 人上開犯罪事證明確，而適用相關法律規定論科，並審酌審酌被告陳鈺鼎、廖奕凱2 人均明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣及運輸毒品之犯行，其所為已助長毒品流通及擴散，致生危害於社會及他人身體健康，且本案運輸毒品之重量高達約1 公斤，販賣之價格高達60萬元，犯罪所生之危害非輕；另審酌被告陳鈺鼎係負責取得毒品，被告廖奕凱則僅係負責駕駛車輛陪同被告陳鈺鼎前往交易，其等參與程度及對犯行之影響力均有不同，相較於被告廖奕凱，應對被告陳鈺鼎科以較重之責任；另審酌被告陳鈺鼎於警詢時否認取得毒品之行為，於偵訊時始坦認犯行，被告廖奕凱則自始均坦承犯行，及被告陳鈺鼎及廖奕凱於偵查中指認同案共犯供員警追查，使員警得據以查獲被告彭聖文等之犯後態度；暨審酌被告陳鈺鼎、廖奕凱自承之職業、經濟狀況、家庭狀況及智識程度（見原審卷215 頁、第355 頁）等一切情狀，分別量處被告陳鈺鼎、廖奕凱2 人有期徒刑5 年6 月、4 年，並為如上說明之沒收，原審此部分之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告陳鈺鼎、廖奕凱2 人以前開情詞，指摘原審判決不當，並無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林濬程提起公訴及併案，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。