臺灣高等法院 高雄分院108年度原上易字第18號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度原上易字第18號

上訴人

即被告

高慈憶

選任辯護人

黃子芸律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度原易字第34號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第511 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年11月28日中午12時7 分許為臺灣屏東地方檢察署觀護人採尿時起回溯120 小時內之某時，在其友人位於屏東縣鹽埔鄉高朗村某處之住處內（起訴書記載為中華民國境內不詳處所），以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為臺灣屏東地方檢察署107 年度毒執護字第203 號受保護管束人，須定期向觀護人報到，於107 年11月28日中午12時7 分許，在臺灣屏東地方檢察署接受採尿後，送驗結果呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺灣屏東地方檢察署觀護人告發，由同署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。】，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告於審理期日經合法傳喚( 本院卷第55頁) ，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官及辯護人就原審判決所引用各項之傳聞證據，既均已知其情，於本院審判程序中未對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院上訴理由書中均坦承不諱（本院卷第15頁），且被告經採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司107 年12月12日報告編號KH/2018/C0000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表各1 份等在卷可查（他卷第5 、7 頁），堪認被告上開任意性自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪：

㈠被告前於101 年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於102 年2 月1 日執行完畢釋放出所。又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之104年間因施用毒品案件，經原審以104 年度原簡字第109 號判處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒無法收其實效，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告於104 年間因施用毒品案件，經原審以104 年度原簡字第109 號判處有期徒刑2 月確定，並於105 年5 月25日執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告再犯本案與前揭構成累犯案件罪質相同，被告仍不思警惕自身行為之過錯，足徵其對於刑罰反應力尚屬薄弱，認本案依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並無對於其人身自由限制過苛之情形，應依法加重其刑。

四、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯後尚能坦承施用毒品犯行之態度，兼衡其自述國中肄業之教育程度，現從事賣檳榔之工作，月收入約新臺幣2 萬元之經濟狀況，未婚，有2 名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，家中尚有父母及2 名年幼子女需扶養，原審量刑過重云云。然刑法第10條第2 項罪之法定刑為有期徒刑3 年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；參諸被告量刑上開審酌事由，原判決判處其有期徒刑6 月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。