臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第394號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第394號

上訴人

即被告

張慈容

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴緝字第32號，中華民國108 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第3004號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張慈容明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年6 月27日上午某時，在其斯時位於高雄市○○區○○路00號7 樓之住處，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為列管毒品調驗人口，為警通知其於106 年6 月30日14時53分許，至高雄市政府警察局左營分局採集尿液送驗，檢出嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

事實

壹、程序事項

一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。查上訴人即被告張慈容（下稱被告）前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於90年8 月12日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，復於上述強制戒治執行完畢5 年內之91年間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以91年訴字第3264號判決處有期徒刑9 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，足認被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，則後續之施用第一級毒品案件，自應依法追訴處罰之。

二、檢察官及被告於本院準備程序及審理期日時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且檢察官、被告於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於本院準備程序、審理中，全然坦承不諱，且被告於106 年6 月30日經警採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司106 年7 月18日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：Z000000000000 ）在卷可稽，堪認被告首揭任意性自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重事由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告因多次竊盜及施用毒品案件，分別經高雄地院以96年度訴字第2357號判處有期徒刑10月減為有期徒刑5 月（1 罪）、以96年度易字第2634號判處有期徒刑4 月減為有期徒刑2月（1 罪）及有期徒刑7 月減為有期徒刑3 月又15日（10罪）、以97年度訴字第294 號判處有期徒刑10月減為有期徒刑5 月（1 罪）及有期徒刑5 月、10月、11月（各1 罪）確定，嗣經高雄地院以97年度審聲字第3925號裁定應執行有期徒刑4 年4 月，於100 年4 月2 日假釋出監（下稱甲案）；復於甲案假釋期間，再因多次施用毒品及搶奪案件，分別經高雄地院以101 年度審訴字第295 號判處有期徒刑8 月（1 罪）、以101 年度訴字第502 號判處有期徒刑1 年6 月、1 年2 月（各1 罪）、101 年度審訴字第2390號判處有期徒刑1年、6 月（各1 罪）確定，嗣經高雄地院以102 年度審聲字第2143號裁定應執行有期徒刑4 年（下稱乙案），前述甲案亦因遭撤銷假釋而先予執行殘刑，再由乙案接續執行，於105 年2 月24日縮短刑期假釋付保護管束，於105 年7 月31日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢，亦有前述前案紀錄表可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；又刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，雖經大法官釋字第775 號解釋認其不分情節，一律加重最低本刑部分，抵觸憲法第23條比例原則。惟被告前因犯施用毒品案件，經徒刑執行完畢後，仍未能產生警惕作用，再觸犯本案相同犯罪，依此犯罪情節以觀，堪認被告對於刑法之反應力尚屬薄弱，故認仍有必要加重其刑，爰依法加重之。

三、原判決就被告犯行予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告前於警詢、偵查及原審中，固以其尿液檢驗結果，所含嗎啡濃度僅略多於判定為陽性之「300ng/mL」乙節，為不慎誤吸二手菸之抗辯而否認施用犯行，然經原審引用既存之92、93年間行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）相關函釋，據為被告有罪之判決後，被告已能甘服並迭於本院準備程序及審理中，全然坦承犯行不諱，且深具悔意，此項被告之犯罪後態度，於並無直、間接被害人之施用毒品罪，毋寧係至為關鍵之量刑事由，原審未及審酌及此，尚嫌未合。被告上訴意旨執此認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、本院審酌被告不思徹底戒毒，竟猶犯本案之施用第一級毒品犯行，固屬不該。惟念被告於本院已知坦承犯行不諱，並深具悔意，且施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接，復未侵及他人權益。末兼衡其自述智識程度為國中畢業、現在餐飲業從事洗碗工作、並以該收入扶養父母等一切情狀，爰酌情為被告量處有期徒刑8 月之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第10條第1 項》施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。